SAP Orense 456/2016, 26 de Diciembre de 2016
| Ponente | JOSEFA OTERO SEIVANE |
| ECLI | ES:APOU:2016:770 |
| Número de Recurso | 165/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 456/2016 |
| Fecha de Resolución | 26 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00456/2016
S E N T E N C I A
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ER
N.I.G. 32024 41 1 2013 0101448
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000165 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CELANOVA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000159 /2013
Recurrente: Dª Macarena
Procurador: D. JOSE MARIA FERNANDEZ VERGARA
Abogado: D. ALFONSO GRANDE PEREZ
Recurrido: D. Jose Daniel
Procurador: D. JOSE RAMON TABOADA SANCHEZ
Abogado: D. LUIS ROMERO BUENO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00456/2016
En la ciudad de Ourense a veintiséis de diciembre de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Celanova, seguidos con el nº. 159/13, Rollo de apelación núm. 165/16, entre partes, como apelante Dª Macarena, representada por el procurador de los tribunales D. José Mª Fernández Vergara, bajo la dirección del letrado D. Alfonso Grande Pérez y, como apelado, D. Jose Daniel, representado por el procurador de los tribunales D. José Ramón Taboada Sánchez, bajo la dirección del letrado D. Luis Romero Bueno.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Celanova, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 14 de diciembre de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don José Ramón Taboada Sánchez, en nombre y representación de Don Jose Daniel contra Doña Adela y, en consecuencia, se declara la nulidad de pleno derecho de las cláusulas 2ª, 3ª y 5ª del testamento otorgado por Doña Crescencia en fecha 9 de febrero de 2.007, ante el notario de Ourense Don Enrique Herranz Vila, bajo el número 322 de su protocolo, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, sin expresa imposición de costas".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dª Macarena recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Para una mejor comprensión del recurso ha de partirse de los siguientes hechos:
1)El padre de los litigantes Don Imanol otorgó testamento abierto ante el notario de Celanova con fecha 31 de marzo de 1989 en el que: a) lega el usufructo universal vitalicio de toda su herencia a su esposa Doña Crescencia ; b) lega su hija Doña Macarena, aquí demandada, con cargo al tercio de mejora y, en su caso, al tercio de libre disposición, los derechos que le correspondan "en la casa donde vive el otorgante con todo lo que en ella se contenga, en la forma denominada "puertas adentro"; c) como norma particional autoriza a su otro hijo Jose Daniel para construir su propia vivienda en la forma y con los servicios que concreta en la finca denominada DIRECCION001 ; d) en el remanente de su herencia, instituye herederos por iguales partes, a sus nombrados hijos, los aquí litigantes.
2) El mismo día y ante el mismo notario, la madre de los litigantes otorgó testamento análogo al anterior.
3)Don Imanol falleció el 31 de septiembre de 1997.
4) Doña Crescencia, fallecida el 8 de abril de 2011, otorgó nuevo testamento ante notario el día 9 de febrero de 2007 sobre el que versa la demanda presentada por la representación procesal de Don Jose Daniel contra su hermana Doña Macarena . En ella solicita, con carácter principal, la nulidad de las cláusulas primera, segunda, tercera y quinta del testamento alegando la modificación por la testadora del testamento otorgado por su esposo, la realización de la partición sin previa liquidación de la sociedad de gananciales y la inclusión en ella de bienes ajenos a la testadora, en concreto integrantes de la sociedad de gananciales en su día constituida con su esposo, bienes privativos de éste y bienes pertenecientes a las herencias de los padres de la testadora, pendientes de partición entre ésta y sus hermanos. Subsidiariamente, para el caso de considerarse que la cláusula segunda del testamento no contiene una partición, sino normas particionales, pide la declaración de que solo tendrá eficacia la partición sobre los bienes pertenecientes a la causante a su fallecimiento, debiendo excluirse los ajenos a ella que relaciona.
5) La sentencia del juzgado declara nulas las cláusulas segunda, tercera y quinta del testamento, rechazando la nulidad de la cláusula primera. Se alza en apelación la parte demandada solicitando la revocación de la sentencia de instancia a fin de que se deje sin efecto dicha declaración de nulidad con imposición de costas a la parte adversa que, a su vez, se opone al recurso e interesa la condena en costas de la actora.
Mantiene el apelante, en primer lugar, que la sentencia incurre en error material al declarar la nulidad de la cláusula segunda cuando, en realidad, se refiere a la primera, alegación cuyo examen exige partir del error padecido en la redacción del testamento al numerar dos cláusulas consecutivas como segunda, una la relativa a la adjudicación de bienes, la siguiente la que instituye heredera universal en el remanente de todos los bienes, derechos y acciones de la testadora a su hija aquí demandada.
La nulidad que la sentencia apelada declara y que es atacada en el recurso es la de la cláusula segunda relativa a la partición y adjudicación de bienes entre los dos hijos de la testadora como queda evidenciado por el contenido de los escritos dispositivos y de la propia sentencia impugnada. La cláusula primera del testamento expone precisiones de la testadora respecto a los testamentos otorgados por ella y su esposo con fecha 31 de marzo de 1989. La sentencia del juzgado rechaza su nulidad en pronunciamiento que ha quedado firme, por consentido. Es el testamento el que incurre en un doble error material: de un lado, numera dos cláusulas como segunda, siendo la relativa a la partición la que anula la sentencia apelada; de otro, en su cláusula tercera dice que la testadora reconoce que parte de las fincas adjudicadas en la cláusula primera son de carácter ganancial, cuando su propio contenido revela su referencia a la cláusula segunda relativa a la partición, en concreto por la referencia que efectúa a las fincas adjudicadas. En cualquier caso, tales errores son meramente formales y, como tales, irrelevantes jurídicamente para el fallo que ha de dictarse. No existe, por tanto, el error material que el recurso achaca a la sentencia apelada.
Las restantes alegaciones del recurso se sustentan en la consideración de que la adjudicación de fincas de carácter ganancial no impide la validez de las disposiciones particionales por tratarse de supuesto expresamente previsto en los artículos 205 y 206 de ley 2/2006 de 14 de junio de derecho civil de Galicia y por aplicación del principio de conservación de los actos jurídicos, especialmente en materia de actos de última voluntad. Pese a los términos confusos y aparentemente contradictorios del recurso (afirma, por una parte, la conformidad con los fundamentos jurídicos de la sentencia relativos a la partición y, por otra, la discrepancia con la nulidad declarada) la invocación de los preceptos mencionados y petición sobre la revocación de la sentencia evidencia la discrepancia con las razones jurídicas base de sus pronunciamientos.
El análisis del recurso exige partir de tres consideraciones o aclaraciones previas. En primer lugar, de la distinción, admitida doctrinal y jurisprudencialmente, dentro de las disposiciones testamentarias sobre bienes entre la partición efectuada por el testador y disposiciones o normas particionales. Aquella existirá cuando el testador realice todas las operaciones particionales hasta la adjudicación de bienes mientras que éstas, vinculantes en tanto no perjudiquen las legítimas, suponen unas pautas, instrucciones o normas señaladas por el testador para la práctica de la partición, sin llegar a practicar todas las operaciones en que la partición consiste: inventario, avalúo, división y adjudicación (entre otras, SSTS de 22 de mayo de 2009 y 7 de septiembre de 1998 y STSXG de 13 de febrero de 2013 ). Mediante la partición el testador hace uso de la facultad de dividir su patrimonio ( artículo 1056 CC y artículo 270 LDCG ) entre sus herederos mientras que las normas particionales- a que se refiere el artículo 275...
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