SAP Asturias 534/2016, 5 de Diciembre de 2016
| Ponente | MARIA COVADONGA VAZQUEZ LLORENS |
| ECLI | ES:APO:2016:3398 |
| Número de Recurso | 984/2016 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 534/2016 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OVIEDO
SENTENCIA: 00534/2016
C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
213100
N.I.G.: 33033 41 2 2014 0003636
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000984 /2016
Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO
Denunciante/querellante: José
Procurador/a: D/Dª GUSTAVO MARTINEZ MENDEZ
Abogado/a: D/Dª ARTURO ANTONIO FERNANDEZ-VIGIL GARCIA
Contra: MINISTERIO FISCAL, CONSTRUCCIONES HERMANOS SEQUERA S.L., Leovigildo, Tomás
Procurador/a: D/Dª ALEJANDRINA MARTINEZ FERNANDEZ, ALEJANDRINA MARTINEZ FERNANDEZ, MARIA TERESA FERNANDEZ VAZQUEZ
Abogado/a: D/Dª IGNACIO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ, IGNACIO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ, CESAR FERNANDEZ GARCIA BALMASEDA
SENTENCIA Nº 534/2016
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA
En Oviedo, a cinco de diciembre de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 39/16 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo (Rollo de Sala 984/16), en los que aparecen como apelante : José representado por el Procurador de los Tribunales don Gustavo Martínez Méndez, bajo la dirección letrada de don Arturo Antonio Fernández-Vigil García; y como apelados: Construcciones Hermanos Sequera S.L. y Leovigildo, ambos representados por la Procuradora de los Tribunales doña Alejandrina Martínez Fernández bajo la dirección letrada de don Ignacio Alvarez-Buylla Fernández; Tomás, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Fernández Vázquez bajo la dirección letrada de don César Fernández García Balmaseda; y El Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente Doña COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,
En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 18-07-16 cuya parte dispositiva literalmente dice: " FALLO : Que debo condenar y condeno a José
, como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, concurriendo la atenuante muy cualificada de reparación del daño a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de 9 meses de multa a razón de 10 euros la cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y a la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de 6 meses. Asimismo, deberá concluir la restauración de las obras ajustándose a los términos indicados en las licencias concedidas. Que debo absolver y absuelvo a Construcciones Hermanos Sequera del delito por el que fue formulada acusación. Que debo absolver y absuelvo a Leovigildo del delito por el que fue formulada acusación. Que debo absolver y absuelvo a Tomás del delito por el que fue formulada acusación. Todo ello con expresa imposición al condenado de una cuarta parte de las costas procesales causadas, declarándose de oficio las tres cuartas partes restantes".
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, que turnados a su Sección 2ª se procedió al señalamiento para deliberación y fallo el día 29 de noviembre del año en curso.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da por reproducida.
Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo se interpone recurso de apelación por la representación del condenado, y tras alegar vulneración del derecho de presunción de la inocencia, por no haberse practicado en el plenario prueba bastante para acreditar su culpabilidad, así como infracción por indebida aplicación del art. 319 del C. Penal al no ser constitutiva de delito la conducta desplegada por sus representado, solicita se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra de sentido absolutorio, por cuanto no ha quedado acreditado ni siquiera de forma indiciaria cambio de uso de la construcción distinto al anterior, ni que las obras realizadas en la edificación no fueran autorizables, estimando que los hechos tan sólo constituyen una infracción administrativa, debiendo en todo caso procederse a la aplicación del art. 14.3 del C. Penal, por cuanto a su entender concurren en la conducta del acusado los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la apreciación del error de prohibición, debiendo minorarse en dos grados las penas impuestas conforme al Art. 66.1.2ª del CP, al haberse apreciado una circunstancia de atenuación cualificada, estimando igualmente excesivo el importe de la cuota de multa fijado en 10 euros, vista su situación económica, solicitando se fije en la cuantía mínima de 2 euros.
El artículo 319.1, castiga a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que legal o administrativamente tengan reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural o que por los mismos motivos hayan sido considerados especialmente protegidos. El reconocimiento puede provenir de ley estatal, autonómica, normas locales o comunitarias, de un reglamento o incluso de un acto administrativo. El segundo grupo de lugares aparece acotado por referencia implícita al suelo no urbanizable de "especial protección" en el que se reconozcan los valores anteriormente analizados, esto es, los valores paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural. Por otra parte, quedarán excluidos del ámbito típico del art. 319.1 del CP, por no cumplimentar el requisito típico al que se hace referencia en su inciso final, aquellos lugares incluidos en suelo no urbanizable pero por preservar valores distintos a los taxativamente enumerados en el precepto penal, como pueden ser valores agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, que el planeamiento considere necesaria preservar.
La contraposición entre la expresión "autorizable" del art. 319 del C. Penal con la de "no autorizada" que antes recogía el apartado 1 ha de de ser atemperada con la aplicación de criterios interpretativos material-teleológicos del bien jurídico, de modo que, aun cuando lo normal es que las construcciones no sean autorizables a posteriori, si se diera excepcionalmente la posibilidad de una autorización de esa índole debido a que se tratara de una irregularidad legalizable "ab inicio", tendría que interpretarse de forma flexible dicha expresión. En toda esta materia -como, en general, en toda la interpretación del artículo 319 del C. Penal - ha de operarse en la medida de lo posible con el principio de lesividad u ofensividad del bien jurídico, con el fin de evitar la punición de meras infracciones administrativas de índole formal que pudieran ser subsanadas a posteriori. ( SAP Madrid, Sección 23ª, de 29 de diciembre de 2008 ).
Sentado lo anterior, ha de señalarse que la invocación del derecho constitucional a la presunción de inocencia impone constatar que la sentencia condenatoria se fundamenta en auténticos actos de prueba así como que la actividad probatoria de cargo sea suficiente, para lo cual se hace necesario que los medios probatorios legítimamente utilizados proporcionen un resultado suficientemente revelador tanto del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en él tuvo el acusado, ( S.T.S. 561/95 de 18 de Abril o 956/95 de 21 de Septiembre ).
La Sala 2ª del T. Supremo (Ss entre otras de 18 de diciembre de 2002 y 30 Mayo de 2002 ) ha venido señalando que «Constituye arraigada doctrina tanto del TC como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la...
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