SAP Málaga 321/2016, 10 de Mayo de 2016
| Ponente | NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO |
| ECLI | ES:APMA:2016:1677 |
| Número de Recurso | 41/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 321/2016 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.
MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 445/2014.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 41/2015.
SENTENCIA Nº 321/2016
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a diez de mayo de dos mil dieciséis
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas número 445/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, seguidos a instancia de DON Jose Pedro, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Jose Maria Vela García y asistido por la Letrada Doña Concepcion Garcia Montesinos, contra DOÑA Flora, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco de Paula Gutiérrez Marques y asistida por el Letrado Don Javier Rincon Bernal; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014, en los Autos de Modificación de Medidas N.º 445/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Pedro contra DOÑA Flora sobre modificación de medidas acordadas en los autos de divorcio contencioso nº 964/11, en el extremo relativo al régimen de estancias con el padre de la menor los fines de semana que, desde la fecha de esta sentencia, se prolongará hasta el lunes a la entrada del colegio o primer día lectivo si hubiese puente y el lunes fuese festivo. Se desestima el resto de la demanda y se absuelve a la parte demandada de los demás pedimentos contenidos en la misma."
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 5 de mayo de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Frente a la Sentencia que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas en lo relativo al régimen de estancias con el progenitor no custodio los fines de semana, y desestima las demás pretensiones, se alza en apelación el demandante, impugnando los pronunciamientos relativos a la desestimación de la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija menor a la cantidad de 150 euros mensuales, de la pretensión de pago de los seguros vinculados a la hipoteca que grava la vivienda al 50%, y de ampliación del régimen de visitas interesado en la demanda. Se alega en el recurso, en primer lugar, en cuanto a la pensión de alimentos, error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial referido a los artículos 146 y 147 CC y artículo 775.1 LEC, por considerar que el apelante sí ha visto alterada su situación económica pues si bien la demanda de modificación de medidas se presentó a los 10 meses de estar en desempleo, a la fecha de celebración de la vista habían transcurrido ocho meses más, continuando en la misma situación de desempleo, por lo que no puede considerarse que sea temporal tras llevar año y medio en situación de desempleo, teniendo en cuenta la coyuntura económica que atraviesa España, viniendo a percibir una prestación por importe inferior a la mitad de lo que percibía estando trabajando, lo que supone una alteración sustancial de las circunstancias, sin perjuicio de que si el actor accediera nuevamente al mercado laboral, pudiera iniciar la actual demandada un nuevo procedimiento de modificación de medidas; sin que quepa incluir entre los ingresos del apelante la indemnización que eventualmente pudiera corresponderle por el despido, y sin que tampoco quepa deducir su capacidad económica del hecho de estar pagando la cantidad señalada en la sentencia que pretende modificarse, ya que ello no implica que perciba ingresos en la economía sumergida. En segundo lugar, el recurrente pretende que se acuerde el pago al 50% de los seguros vinculados a la hipoteca de la vivienda, aduciendo que si bien su día no se estableció medida al respecto en la sentencia, ello no impide que pueda establecerse por la vía de modificación de medidas, ya que se trata de una vivienda propiedad de la sociedad de gananciales. En tercer lugar, interesa el apelante la ampliación del régimen de visitas intersemanal a un día más con pernocta, alegando que si bien no solicitó la exploración de la menor ello no es óbice para que sea el acordado, teniendo en cuenta que la demandada aceptó en el acto de la vista la ampliación respecto de los fines de semana, siendo el fin último de dicha solicitud favorecer lo máximo posible las relaciones paternofiliales en beneficio de la menor, no existiendo prueba que indique que dicha ampliación es contraproducente para la misma.
Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar:
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