SAP Madrid 749/2016, 22 de Diciembre de 2016
| Ponente | JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ |
| ECLI | ES:APM:2016:16986 |
| Número de Recurso | 1550/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 749/2016 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 9
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0213095
Procedimiento Abreviado 1550/2016
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de San Lorenzo de El Escorial
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 1447/2015
SENTENCIA Nº 749/16
AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
SECCION VIGESIMOTERCERA
Dª. MARÍA RIERA OCARIZ
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ (Ponente)
En Madrid a veintidós de diciembre de dos mil dieciséis
Vistas en juicio oral y público, los días 19, 20 y 21 de diciembre de 2016, ante la Sección Vigésimo Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de San Lorenzo de El Escorial, seguida de oficio por un delito contra la salud pública contra Evelio
, con DNI número NUM000, mayor de edad, de nacionalidad española, nacido en república Dominicana el día NUM001 de 1992; hijo de Genaro y de Nicolasa, con domicilio en la CALLE000 NUM002 - NUM003 de San Lorenzo del Escorial (Madrid); sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador de los Tribunales Don Esteban Muñoz Nieto y asistido por el Letrado Don Eduardo Fernández Cerdeiriña; contra Julián, con DNI número NUM004, mayor de edad, de nacionalidad española, nacido en España el día NUM005 de 1992, hijo de Matías y María Luisa, con domicilio en la CALLE001 NUM006 - NUM007 de Collado Mediando (Madrid); con los antecedentes penales que obran las actuaciones y en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador de los Tribunales Don Ramón Valentín Iglesias Arauzo y asistido por el Letrado Don Pablo de Paz de la Brena; y contra Severino
, con documento número NUM008, mayor de edad, de nacionalidad marroquí, nacido en Marruecos el día NUM009 de 1993, hijo de Matías y Carina, con domicilio en la CALLE002 NUM010 - NUM011 - NUM012 de San Lorenzo del Escorial (Madrid); con los antecedentes penales que obran las actuaciones y en prisión preventiva por esta causa desde el día 25 de noviembre de 2015, incluido el periodo de detención; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Antonia pastor Peguero y asistido por el Letrado Don Juan Manuel Ramírez Gutiérrez; habiendo actuado el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma Doña Elisa Lamuelas Oliván.
Ha sido ponente de la presente causa el Ilmo Magistrado Don JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ.
Las presentes actuaciones se iniciaron mediante atestado de la Dirección General de la Guardia Civil de fecha 17 de junio de 2015 por un delito contra la salud pública contra.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1, inciso primero y 369.1-4º del Código Penal ; debiendo responder los acusados en concepto de autores, artículos 27 y 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando que se les imponga a cada uno de ellos la pena de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 15.000 euros; pago de las costas procesales, decomiso de todas las sustancias, instrumentos y efectos intervenidos.
Respecto a Severino, se solicita que conforme al artículo 89.5 del CP, se sustituya la pena prisión por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante seis años, cundo el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.
Por la defensa de los tres acusados se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando para ellos la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Probado y así se declara que desde primeros de junio de 2015 hasta finales de noviembre del mismo año, los acusados Severino y Julián, ambos mayores de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, vivían en el piso sito en la CALLE002 NUM010, portal NUM011
, NUM012 de la localidad de San Lorenzo del Escorial, piso que destinaban al almacén de sustancias estupefacientes que posteriormente distribuían y vendían a terceras personas en la DIRECCION000 número NUM013 de la referida localidad. Y así, la Guardia Civil efectuó diligencia de entrada y registro, previa la correspondiente autorización judicial, en la CALLE002 NUM010, interviniendo en el salón de la misma, 78 comprimidos con la marca "Silver" de MDMA, sustancia que causa grave daño a la salud, así como dos balanzas, y una bolsa con un trozo de hachís; en la en la habitación al lado del baño se encontraron tres lámparas especiales, un ventilador, dos transformadores, un humificador, dos tubos de ventilación de aluminio, tres ordenadores, dos "Ipad" y una "Tablet", utensilios, los primeros, aptos para la preparación y disposición para la venta de marihuana. Igualmente en la vivienda sita en la DIRECCION000 número NUM013, en la diligencia de entrada y registro domiciliario, se encontró un bote de cristal con cinco bolsas pequeñas de marihuana, otra bolsa también pequeña de la misma sustancia, una bolsita de hachís, una báscula de precisión, un cuchillo con restos de sustancia estupefaciente, varias bolsas de las utilizadas para distribuir y vender sustancia estupefaciente y una libreta de contabilidad con anotaciones de nombres de personas y cantidades, típica de las que se usan para el control de la venta de sustancia estupefaciente a clientes consumidores finales de tales sustancias. El peso neto de las pastillas de MDMA era de 47,43 gramos, mientras que el de la marihuana fue de 31, 419 gramos.
Las referidas sustancias estaban destinadas a la venta entre terceras personas y el precio de las mismas en el mercado ilegal alcanzaría la cantidad de 5.003, 73 euros.
No ha quedado plenamente acreditado que el acusado Evelio hubiera tenido participación alguna en los anteriores hechos ni que se dedicara a la venta de sustancias estupefaciente entre menores de edad.
Calificación jurídica
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- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal .
Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en numerosas sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el anterior artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:
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la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
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que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,
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el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 ).
Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...", añadiendo dicha sentencia que "...la conducta prohibida por el tipo penal del artículo 368 CP (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto....
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STS 608/2017, 11 de Septiembre de 2017
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