SAP Baleares 84/2016, 4 de Julio de 2016
| Ponente | MARIO SECUNDINO MARTINEZ ALVAREZ |
| ECLI | ES:APIB:2016:1333 |
| Número de Recurso | 44/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 84/2016 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
SECCIÓN PRIMERA
Rollo núm. 44/2015
Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 12 de Palma de Mallorca
Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado núm. 2625/2011
SENTENCIA núm.84/16
S.S. Ilmas.
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
DON MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ
DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE
En Palma de Mallorca, a cuatro de julio de dos mil dieciséis.
Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida por la Ilma. Sra. Presidenta Doña GEMMA ROBLES MORATO y por los Ilmos. Srs. Magistrados Don MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ y Doña CRISTINA DÍAZ SASTRE, el procedimiento abreviado número 2625/2011 procedente del Juzgado de Instrucción número 12 de Palma de Mallorca, Rollo de Sala de la Sección Primera de esta Audiencia número 44/2015, por UN DELITO DE ESTAFA Y UN DELITO DE ESTAFA EN LA MODALIDAD DE SIMULACIÓN DE CONTRATO, seguido contra Gervasio, con D.N.I. núm. NUM000
, nacido el NUM001 de 1966 en Tarbes (Francia), mayor de edad, hijo de Jenaro y Sagrario, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales
D. Miguel Arbona Serra y defendido por el Letrado D. Pedro Pablo Aceituno Gómez; siendo además parte como Acusación Particular Dª. Marí Juana, representada por el Procurador de los Tribunales D. José Francisco Rodríguez Rincón y asistida por el Letrado D. José Rodríguez Sáez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública, representado por Dª. Rosa Cosmelli. En la presente resolución ha sido Magistrado ponente, quien expresa el parecer de este Tribunal, D. MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ
El presente Procedimiento Abreviado fue incoado a raíz de una querella por delito de estafa presentada por Dª. Marí Juana en fecha 1 de septiembre de 2011 contra D. Gervasio y contra D. Rafael . En fecha de 26 de enero de 2012 se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción núm. 12 de Palma de Mallorca acordando admitir a trámite la querella e incoar Diligencias Previas núm. 2625/2011. El 25 de junio de 2015 recayó Auto dictado por el referido Juzgado ordenando la continuación de la tramitación de las presentes Diligencias Previas por los trámites del procedimiento abreviado, por si los hechos imputados a D. Gervasio fueren constitutivos de un presunto delito de estafa. A su vez se acordaba deducir testimonio para proseguir la causa contra D. Rafael su fuere localizado. Posteriormente, tras la presentación del escrito de conclusiones provisionales por la Acusación Particular y el escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, el 8 de enero de 2015 se dictó Auto de apertura de juicio oral del que se dio traslado al acusado. Finalmente, presentado el escrito de defensa por la representación del acusado y remitidas las actuaciones a esta Sala se convocó juicio oral.
El acto del juicio oral se celebró el día 20 de junio de 2016 a las 09:30 horas. Se practicaron como pruebas la declaración del acusado, las testificales de Dª. Marí Juana, D. Torcuato, D. Carlos José
, D. Jesús María y D. Pedro Antonio . Todo ello junto con la documental admitida obrante en autos con el resultado que se refleja en el acto del juicio.
El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, y calificó los hechos como constitutivos de:
- UN DELITO DE ESTAFA (SIMULACION DE CONTRATO), previsto y penado en el art. 251.3 del Código Penal (C.P .), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el acusado la pena de TRES AÑOS e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- UN DELITO DE ESTAFA, previsto y penado en los arts. 248 y 250.6º del Código Penal (C.P .), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el acusado la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 10 MESES CON UN CUOTA DIARIA DE 20 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53.2 del C.P .
En concepto de responsabilidad civil interesa que se declare la nulidad del contrato privado de compraventa de 07/02/2005, de la escritura pública de compraventa de 27/10/2006, de la escritura de crédito con garantía hipotecaria de 30/01/2007 y de la escritura de notación modificativa de crédito con garantía hipotecaria de 20/01/2009, dejándose sin efecto todo el procedimiento de ejecución hipotecaria que se llevó a cabo en el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Palma de Mallorca y cuyo testimonio obra en folios 275 a 581 y que trae causa de las dos últimas escrituras referenciadas y que se estiman nulas. Asimismo el acusado indemnizará a Building Center en la cantidad de 212.401 euros, con el interés legal correspondiente. Todo ello con condena en costas procesales.
La Acusación Particular modificó sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de:
- UN DELITO DE ESTAFA, previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.6º del Código Penal (C.P .), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el acusado la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 10 MESES CON UN CUOTA DIARIA DE 30 EUROS.
- UN DELITO CONTINUADO DE SIMULACION DE CONTRATO, previsto y penado en el art. 251.3 del Código Penal (C.P .), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el acusado la pena de CUATRO AÑOS e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En concepto de responsabilidad civil solicita que se proceda a acordar la nulidad de las operaciones realizadas por el acusado desde el otorgamiento de la escritura de compraventa de fecha 27/10/2006 inclusive hasta la adjudicación del remate de la subasta de la vivienda a favor del banco ejecutante y posterior cesión del remate a favor de Building Center, en aplicación de los arts. 109.1, 110.1 º y 2 º y 111.1 del C.P ., ordenando cancelar la inscripción registral efectuada a favor de Constructora Inmobiliaria Giraldo Pradas S.L., con los efectos registrales inherentes a la declaración de nulidad. Además pide que se deje sin efecto todo el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que se adjudicó la vivienda La Caixa cediéndola a Buidling Center.
La Defensa del acusado elevó sus conclusiones a definitivas, solicitando la libre absolución de su defendido.
En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones y formalidades legales, salvo el plazo para dictar Sentencia debido a la carga de trabajo que tiene esta Sección.
HECHOS PROBADOS
Dª. Marí Juana y D. Rafael, éste último no juzgado en la presente causa y en paradero desconocido, mantuvieron una relación sentimental de pareja fruto de la cual tuvieron un hijo nacido el NUM004 /2006. Mientras tuvieron la relación de pareja convivieron en la vivienda sita en el CAMINO000 Polígono NUM002 parcela NUM003 de DIRECCION000 (Islas Baleares), aproximadamente durante un año. En fecha de 25/05/2006, dado el deterioro de la convivencia y el abandono del domicilio conyugal por
D. Rafael, se presentó por parte de Dª. Marí Juana demanda de adopción de medidas paterno filiales. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Palma dictó Sentencia en fecha 28/11/2006 acordando, entre otros pronunciamientos, la guarda y custodia del hijo menor para Dª. Marí Juana y no haber lugar a atribuirle a ella y a su hijo el uso del domicilio familiar (el citado inmueble) debiendo abandonarlo en el plazo de tres meses. La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma dictó Sentencia en fecha 29/10/2007, revocándola en parte y estimando el recurso de apelación planteado contra la anterior resolución por Dª. Marí Juana, y decidió atribuir el uso de la vivienda familiar a ella y a su hijo.
El acusado D. Gervasio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, junto con D. Rafael, persona con la que mantenía cierta relación de amistad desde hacía años, firmaron un contrato privado de compraventa fechado el 07/02/2005 por el cual éste último vendía al acusado la finca y vivienda sita en CAMINO000 Polígono NUM002 parcela NUM003 de DIRECCION000 por un precio de 240.000 euros. De ese precio se pactaba que 12.000 euros se entregaban en ese mismo acto, extremo que no ha quedado acreditado, y que los restantes 228.000 euros se entregarían en el momento de otorgar escritura pública. Se pactó que la escritura de la venta se otorgaría en un plazo de 12 de meses a contar desde la fecha del contrato. La finalidad de esta operación era evitar que Dª. Marí Juana se quedara con la referida vivienda, concedida su uso por resolución judicial, y con ello frustrar el uso y disfrute la misma tanto por ella como por su hijo.
Con el fin de dotar de apariencia legal a la maniobra llevada a cabo y aparentando un negocio jurídico inexistente, y una vez presentada la demanda de medidas civiles por Dª. Marí Juana, el acusado junto con
D. Rafael elevaron a escritura pública el anterior contrato de compraventa privado, en fecha de 27/10/2006, pero con la diferencia que el comprador ahora de la finca no era el acusado sino que figuraba la entidad Constructora Inmobiliaria Giraldo Pradas S.L., entidad de la que era administrador único el acusado. En la escritura se hizo mención de que los 12.000 euros habían sido recibidos por la parte vendedora, hecho no...
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