SAP Las Palmas 318/2016, 3 de Octubre de 2016
| Ponente | JUAN JOSE COBO PLANA |
| ECLI | ES:APGC:2016:1862 |
| Número de Recurso | 432/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 318/2016 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
? SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000432/2016
NIG: 3501647120110000472
Resolución:Sentencia 000318/2016
Proc. origen: Concurso ordinario Nº proc. origen: 0000041/2011-07
Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Demandado ADMINISTRACION CONCURSAL DE FERROSOL INSULAR S.L.
Apelado FERROSOL INSULAR, S.L. Ana Teresa Kozlowski Betancor
Apelante SAGULPA Octavio Esteva Navarro
SENTENCIA
SALA
Iltmos. /as Sres. /as
Presidente
-
JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)
Magistrados
-
JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de octubre de 2016.
VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo nº 432/2016 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas en los autos de incidente concursal nº 7 dentro del Concurso nº 41/2011 seguidos a instancia de SAGULPA, actuando como parte apelante, contra FERROSOL INSULAR, S.L. y la Administración Concursal, actuando como parte apelada, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:
Desestimo la demanda, sin hacer imposición de costas.
La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de SAGULPA.
La representación procesal de FERROSOL INSULAR, S.L. y la AC formularon escrito de oposición al mismo.
Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 28 de septiembre de 2016.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Sobre la cuestión jurídica objeto del presente procedimiento, esto es, la naturaleza jurídica de la ejecución provisional y si el crédito consistente en la obligación de devolver las sumas percibidas en ejecución provisional como consecuencia de la revocación de la resolución que la fundamentaba es un crédito concursal o un crédito contra la masa, se han pronunciado diversas Audiencias Provinciales, con criterios distintos.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 23 de diciembre de 2015 (Pte: D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ):
"TERCERO.- Las partes han situado el debate en esta alzada en el análisis de la naturaleza jurídica de la ejecución provisional, cuestión teórica que en el caso habría de llevar a la determinación de la fecha de nacimiento del crédito de la demandada.
Este es el aspecto nuclear del litigio, pues en función de su fecha de origen, el crédito podrá considerarse como concursal o, por el contrario, permanecer al margen del concurso.
Cada litigante se adhiere a una de las dos posiciones teóricas sobre el problema.
Sabido es que para algunos la ejecución provisional se entiende como una ejecución condicionada, sujeta a condición resolutoria, de suerte que el auto o sentencia provisionalmente ejecutado no es un título ejecutivo firme, sino que queda supeditado al resultado de la apelación; sólo cuando la resolución ejecutada resulte íntegramente confirmada por la última instancia judicial, la ejecución despachada resultará definitiva.
Por el contrario, según otra opinión doctrinal, la ejecución provisional es una ejecución definitiva, en el sentido de no condicionada, que se despacha sobre un título que, por disposición legal, lleva aparejada ejecución y que ésta es una ejecución plena, sin perjuicio de las vicisitudes posteriores del litigio; si la resolución provisionalmente ejecutada se ve total o parcialmente revocada, es la ley la que determina la suerte de la ejecución despachada.
El debate sostenido entre los procesalistas puede decirse que se ha mantenido en el ámbito teórico o especulativo, pues es la Ley de Enjuiciamiento Civil la que determina las consecuencias de la ejecución provisional, de suerte que se siga una u otra tesis, las consecuencias prácticas son puramente de Derecho positivo.
El problema que plantea este litigio, como otras veces sucede, es la de la traducción de la polémica especulativa al lenguaje concursal. Si el crédito de UNILEVER hubiera nacido al margen de la institución procesal de la ejecución provisional, por ejemplo como consecuencia de un pago indebido o de un enriquecimiento injusto a favor de PESCANOVA, su origen estaría en el momento de las entregas dinerarias que habrían de resultar restituidas. En el caso, en el momento en que UNILIVER ingresó para pago el exceso del importe adeudado. Como quiera que esto sucedió antes de la declaración de concurso, la naturaleza concursal del crédito no se discutiría. En tal caso, la lógica de las cosas hubiera llevado a la AC a incluir el crédito en la lista de acreedores, bien por virtud de la propia insinuación del acreedor, bien como consecuencia de la apreciación directa por constar el crédito inequívocamente en los libros y papeles del deudor, de los que resultaría sin demasiados problemas la determinación de la exacta cantidad a restituir.
Las consecuencias concursales tampoco resultarían difíciles de determinar: el crédito se incluiría por su cuantía como ordinario o, en caso de insinuación o constancia no temporánea, con la cualidad de subordinado del apartado 1 del art. 92. El acreedor hubiera intervenido sin limitaciones en el convenio, y el crédito afectado por éste, en función de su calificación.
Sin embargo nos parece que no son así las cosas en el caso sometido a enjuiciamiento. UNILEVER no llegó a concurso con ninguna posición crediticia.
El auto del juzgado fijó una indemnización en favor de PESCANOVA y ésta era la única acreedora. El importe quedaba sometido a la posibilidad de revocación, pero no se trataba de un crédito litigioso o sometido a condición de UNILEVER, sino de un crédito de PESCANOVA que fijaba una resolución judicial no firme.
El problema surgió a consecuencia de la interferencia procesal de la ejecución provisional.
Fue opción legislativa del legislador de 2000 configurar la ejecución provisional como una auténtica ejecución, a diferencia de lo que acontecía con la legislación previgente. Las siguientes son palabras de la Exposición de motivos (XVI): "La regulación de la ejecución provisional es, tal vez, una de las principales innovaciones de este texto legal. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil representa una decidida opción por la confianza en la Administración de Justicia y por la importancia de su impartición en primera instancia y, de manera consecuente, considera provisionalmente ejecutables, con razonables temperamentos y excepciones, las sentencias de condena dictadas en ese grado jurisdiccional... Con el sistema de esta Ley, existe, desde luego, el peligro de que el ejecutante provisional haya cobrado y después haya pasado a ser insolvente, pero, de un lado, este peligro puede ser mínimo en muchos casos respecto de quienes dispongan a su favor de sentencia provisionalmente ejecutable. Y, por otro lado, como ya se ha dicho, la Ley no remite a un proceso declarativo para la compensación económica en caso de revocación de lo provisionalmente ejecutado, sino al procedimiento de apremio, ante el mismo órgano que ha tramitado o está tramitando la ejecución forzosa provisional. Mas el factor fundamental de la opción de esta Ley, sopesados los peligros y riesgos contrapuestos, es la efectividad de las sentencias de primera instancia, que, si bien se mira, no recaen con menos garantías sustanciales y procedimentales de ajustarse a Derecho que las que constituye el procedimiento administrativo, en cuyo seno se dictan los actos y resoluciones de las Administraciones Públicas, inmediatamente ejecutables salvo la suspensión cautelar que se pida a la Jurisdicción y por ella se otorgue..."
La ejecución provisional no es una medida cautelar, sino un auténtico proceso de ejecución forzosa; el requisito del humo de buen derecho propio de la tutela cautelar se ve sustituido por la existencia de una resolución judicial dictada en un proceso con todas las garantías (cfr. STS 7.1.2000 ).
Configurada legalmente como una forma de ejecución forzosa, la ejecución provisional forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( STC 113/89 ).
La ejecución no pende de un acontecimiento futuro e incierto, sino que la ejecución es plena, - insistimos, en el ejercicio de una opción legislativa que explica en detalle la exposición de motivos de la ley procesal-, por ello el riesgo de la revocación total o parcial del título ejecutivo se prevé como una incidencia del proceso de ejecución en los arts. 532 a 537 .
En particular, en el supuesto de revocación parcial de la resolución sobre la que se ha despachado la ejecución, el art. 533.2 prevé la devolución de la diferencia entre la cantidad percibida por el ejecutante y la que resulte de la confirmación parcial incrementada en el interés legal, suma que, en general interpretación, podrá pretenderse por la vía de apremio, pues así se prevé en el supuesto del apartado siguiente del precepto para el caso en que la resolución revocatoria parcial no fuere firme.
El ejecutante es el que tiene la opción de convertir la resolución provisionalmente ejecutable en título ejecutivo, pero si lo solicita y lo obtiene queda sujeto a las...
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