SAP Córdoba 621/2016, 22 de Noviembre de 2016
| Ponente | PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO |
| ECLI | ES:APCO:2016:973 |
| Número de Recurso | 969/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 621/2016 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Pza.de la Constitución s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.23.08
N.I.G. 1402142C20150022014
S E N T E N C I A Nº 621/2016- Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia 7 de Córdoba
Autos: Ordinario 1805/2015
Rollo: 969
Año 2016
En Córdoba, a veintidós de noviembre de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por don Candido, representado por el Procurador D. Manuel Coca Castilla, asistido del Letrado Dª Esther Atanasio Garrobo, siendo parte apelada "Cajasur Banco, S.A.", representada por el Procurador D. Ramón Roldán de la Haba, asistido del Letrado D. Miguel Luque Portero.
Es Ponente del recurso el Iltmo. Sr. Presidente D. Pedro Roque Villamor Montoro.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
Se dictó sentencia con fecha 1.6.2016 cuyo fallo textualmente dice:
"Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Candido, contra Cajasur Banco SAU, se absuelve a la demandada de las pretensiones que contra ella se incluyen en el suplico. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia." SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.
Esta Sala se reunió para deliberación el 21.11.2016.
Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
Se refiere este procedimiento a la validez de cláusulas de limitación de tipo de interés (3.5 y 12 % en periodo de carencia, 3 y 12 % en el de amortización, estipulación tercera, folio 28 vto y 29) y de intereses moratorios (18 %, estipulación sexta, folio 37), con la particularidad de que para la primera se ha contemplado la opción de que el supuesto entre en la normativa protectora de consumidores, como no, y en este caso se remite a los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ; pero para la segunda, solo se plantea su abusividad (folios 18 y 19 de la demanda), concluyendo finalmente refiriéndose la demanda a las consecuencias de la nulidad solicitada.
La sentencia de instancia excluye de la aplicación de protección al consumidor al tratarse de préstamo para la construcción de de dos "inmuebles" con la finalidad de inversión para su posterior venta, siendo suficiente la información contenida en la escritura pues el demaqndante es economista, asesor fiscal, auditor de cuentas y ejerce habitualmente de administrador concursal, y tenía perfecto conocimiento del contenido y carga económica de la cláusula de limitación de tipos de interés, y la de los intereses moratorios carece de complejidad y es perfectamente comprensible.
La parte demandante recure fundándose en la existencia de error en la valoración de la prueba (i) en la condición de consumidor del demandante, al ser éste uno más de los prestatarios en esta operación, sin que ninguno se dedique profesionalmente a la promoción inmobiliaria ni a la construcción; (ii) en la nulidad posible en tanto condiciones generales de la contratación al amparo de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, remitiéndose a la sentencia del Tribunal Supremo de 9.5.2013, aludiendo a que el control de transparencia que esta dispone alcanza a dar información al cliente sobre la carga económica de esa estipulación, que, dice, se encuentra enmascarada, sin que se le hayan hecho simulaciones, tratándose solo de información suministrada por empleado de la demandada al demandante por teléfono, no alcanzando a la evolución del euríbor (tipo de referencia) y sus posibilidades de evolución, su condición de elemento definitorio del objeto principal,sin entrega de documentación alguna relativa al préstamo, ni oferta vinculante, ni se le ofrecieron otras posibilidades de financiación, ni poder modificar su contenido al no existir negociación, con citas de diversas resoluciones de esta Audiencia Provincial sobre este particular; (iii) el significado a la cualificación profesional del demandante, cuando existen otros prestatarios, sin que aquélla eximiera a la demandada de su deber de información sobre las condiciones del préstamo; y (iv) la estipulación de intereses moratorios que considera abusiva, debiendo de ser eliminada y remitiéndose a la sentencia del Tribunal Supremo de 265/2015 de 22.4 que los considera abusivos cuadno exceden en dos punto sel remuneratorio pactado.
Ya desde este momento podemos decir que dados los términos del recurso en tanto delimitadores de la función de revisión que a esta Tribunal de apelación corresponde conforme al artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo primero que se ha de resolver es si es procedente o no la aplicación de la normativa de protección de consumidores y usuarios en este caso, lo que, en caso de respuesta negativa, determinaría por un lado el examen de la validez cuestionada desde el punto de vista de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pero solo respecto a la estipulación de limitación de tipos de interés, no sobre la de intereses moratorios puesto que, por un lado, en la demanda se habla de la misma como cláusula abusiva sin más fundamentación fuera de la normativa de protección de consumidores, que es lo que también se hace en el recurso de apelación.
APLICABILIDAD DE LA NORMATIVA DE PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES.-Decimos esto y no que el demandante tenga o no la condición de consumidor puesto que, primero, efectivamente son varios los prestatarios (el demandante y doce más según el expositivo de comparecientes de la escritura de 3.7.2007, folios 14 y 15), por más que él, como señala en su demanda (folio 4), actúe en beneficio del resto de comuneros (conforme sentencia del Tribunal Supremo de 18.5.2016, trvutdo 1131/2014 y 13.7.2012, recurso 245/2009, entre otras), y segundo, el concepto de consumidor que recoge el artículo
1.2 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984 -aplicable al 3.7.2007-, se centra en la consideración de que se trate de un acto de consumo, sea persona física o jurídica que sea destinataria final del bien, producto o servicio, sin que el concepto contenido en el actual artículo 3 del TR de 2007 que toma como elemento delimitador el que " actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión" permita variar ese criterio, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 3.6.2016, recurso 2499/2014, recoge que " de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante ". Pero es que, aun cuando el concepto de consumidor haya variado, ampliándose, desde la ley de 1984 hasta la más reciente reforma del artículo 3 del TR de 2007 (Ley 3/2014 de 27.3 ), y se atienda a la falta de habitualidad en esa actividad de edificación para venta, no podemos olvidar que aquí se pide la nulidad de esa estipulación por razón de la ausencia de información bastante a suministrar por la entidad demandada a sus prestatarios, lo que nos marca un ámbito temporal que termina con anterioridad a la promulgación del TR de 2007, esto es, en un momento en el que no tenían la protección de consumidores, y no le era exigible a la prestamista dar una información como si lo fueran, pues en otro caso, sería brindar protección de consumidor a quien legalmente no la tenía en ese momento. No olvidemos que se trata de sancionar con la nulidad el incumplimiento de una obligación legal de la prestamista que, como decimos, no la tenía en este caso, como pudiera decirse que la tiene ahora, de darse las mismas circunstancias. Nótese también que el actual concepto de consumidor más amplio, fue introducido con la reforma del artículo 3 del TR de 2007 por la ley 1/2014, cuya Disposición Transitoria Única, limita su aplicación a " los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir del 13 junio de 2014 ". La sentencia del Tribunal Supremo de 18.6.2012, recurso 43/2010, refiriéndose al concepto de consumidor aludía a la exigencia de que se tratara de " destinatario final " y de " acto de consumo " en un momento en el que se trataba de aplicar el concepto anterior más restringido.
Lo anterior viene a colación de lo que se objeta de que ni el demandante ni el resto de prestatarios se dedican profesionalmente a la promoción inmobiliaria o a la construcción de inmuebles, y lo que dice la sentencia de excluir la normativa de consumidores porque el de autos sea un prestamo para financiar la construcción de viviendas para venderlas. El caso es que esa multitud de propietarios en proindiviso (13) ya de por sí llama a excluir que se trate de un caso de destinatarios finales, a eso se ha de añadir que se trata de dos parcelas (folio 18) en régimen de propiedad horizontal constituida por escritura de la misma fecha
3.7.20087 (folio 18 vto) integradas en una urbanización (folio 19 vto, " gravada con la cuota de urbanización que se le asignó ", manifestando los prestatarios (folio 20 que tienen constituida una comunidad de bienes " DIRECCION000 C.B.", siendo la finalidad del préstamo " posibilitar la...
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