SAP Cádiz 435/2013, 27 de Diciembre de 2013
| Ponente | BLAS RAFAEL LOPE VEGA |
| ECLI | ES:APCA:2013:2532 |
| Número de Recurso | 83/2013 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 435/2013 |
| Fecha de Resolución | 27 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN OCTAVA
con sede en Jerez de la Frontera
S E N T E N C I A N º 435/2013
Ilmos. Sres.
Presidente
Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
Magistrados
Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO
Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Apelación de procedimiento abreviado 83/13-A
Juzgado de procedencia: Juzgado de lo Penal n º 3 de Jerez de la Frontera
Procedimiento Abreviado n º 203/10
En Jerez de la Frontera a veintisiete de diciembre de dos mil trece.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2013 en el procedimiento abreviado antes indicado. El procedimiento se siguió contra don Pascual, con D.N.I. NUM000, nacido en Jerez de la Frontera el NUM001 de 1968, hijo de Jose Miguel y de Marisol, con domicilio en Jerez de la Frontera. El acusado fue representado por la procuradora señora Zubía Mendoza y fue asistido por el letrado don Jaime de Castro García.
Es apelante la ABOGACÍA DEL ESTADO, que ejerció la acusación particular.
Tanto el acusado como el Ministerio Fiscal son apelados.
Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.
La sentencia recurrida absolvió a doña Pascual del delito contra la hacienda pública del artículo 305 del código penal por el que había sido acusado. La sentencia declaró de oficio las costas.
La sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados: "No se estima acreditado que el acusado haya incurrido en un delito contra la hacienda pública.
Se considera acreditado que el acusado adquiere una finca NUM002 del Registro de la Propiedad de Jerez de la Frontera por valor de cinco millones de pesetas mediante escritura otorgada ante Notario, y que aporta la misma finca a una sociedad mercantil denominada "Cerámicas Jerez s.l.", por la que recibe como contraprestaciones participaciones sociales de la mencionada entidad. Se estima acreditado que la finca tiene por finalidad la extracción de arcilla y que estaba siendo así explotada al menos desde el año 1995. Se estima que el acusado actúa en la creencia y bajo el asesoramiento oportuno, de que este incremento patrimonial pudiera ser objeto de diferimiento en el pago, conforme a la normativa fiscal vigente en el año dos mil."
Ha recurrido en apelación la Abogacía del Estado que solicita la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra que condene al señor Pascual conforme a lo solicitado en su escrito de acusación en el que había pedido una pena de 2 años de prisión y multa de 283.146'54 euros con prisión subsidiaria de 6 meses en caso de impago de la multa, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante 4 años y condena al pago de las costas, además de una responsabilidad civil de 141.573'27 euros. Esa petición la realizó la Abogacía del Estado por considerar al acusado autor de un delito contra la hacienda pública del artículo 305 del código penal . En el recurso de apelación se alega que la sentencia recurrida ha considerado probado que el acusado ejercía una actividad económica y obtuvo una ganancia patrimonial como consecuencia de la aportación de un bien inmueble a " Cerámica Jerez de la Frontera s.l.", siendo un bien afecto a la actividad. Seguidamente se indica en el recurso que la ganancia patrimonial se calculó de acuerdo con lo establecido en el artículo 36.1d) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF ) y que el artículo 36.2 de la misma ley establece que los contribuyentes que realicen actividades económicas y transmitan elementos afectos a las mismas podrán optar por tributar por las ganancias patrimoniales conforme a lo dispuesto en la LIRPF o por aplicar el artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades . También se alega en el recurso que a partir de 1999 no se incluye en el rendimiento neto de las actividades económicas las ganancias o pérdidas patrimoniales derivadas de elementos patrimoniales afectos a las mismas, sino que se cuantifican e integran de acuerdo con las normas previstas para las ganancias y pérdidas patrimoniales en general. Señala el recurso que en la declaración-autoliquidación presentada por el obligado tributario no consta que declarase ninguna ganancia patrimonial ni la opción de tributación, aunque de la sentencia se deduce que el acusado se acogió al diferimiento de la renta, de forma que habría que aplicar lo dispuesto en el Ley del Impuesto sobre Sociedades, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del Reglamento del Impuesto de Sociedades . Seguidamente el recurso de apelación expone una serie de normas tributarias como el artículo 38 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el artículo 40.2 de la misma norma, el artículo 21 de la Ley del Impuesto de Sociedades, los artículos 32, 34, 21 y 22 del Reglamento del Impuesto de Sociedades y el artículo 35 de la Ley de Impuesto de la Renta de las Personas Físicas . Finalmente en el recurso se hace referencia a la orden del Ministerio de Hacienda de 12 de marzo de 2001 que aprobó los modelos de declaración del IRPF y del Patrimonio en el año 2000 y se cita 'a efectos revisorios' la escritura de compraventa en la que los vendedores don Celestino y don Fulgencio, socios únicos de la mercantil, adquirieron el día 11 de octubre de 2002 las participaciones de don Pascual por dación en pago de deudas.
La defensa de don Pascual se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la resolución recurrida con imposición de las costas a la parte recurrente. En primer lugar alega el apelado que el recurso de apelación debería ser inadmitido pues no cumple los requisitos del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que mezcla en un único motivo cuestiones de hecho y de derecho, sin precisar si se basa en un error en la apreciación de la prueba o en la infracción de normas del ordenamiento jurídico. En segundo lugar alega la parte apelada que el recurso habría introducido una cuestión nueva al alegar que, admitiendo probado que el bien inmueble aportado estaba afecto a la actividad económica, no cabría la posibilidad de "diferimiento de la renta". Dice la parte apelada que se trataría de una cuestión nuevo porque durante todo el procedimiento la Abogacía del Estado negó que la finca aportada por el señor Pascual estuviese afecta a la actividad económica. Dice la parte apelada que esa alegación supondría una mutación del objeto del debate y le provocaría indefensión. También argumenta la parte apelada sobre la doctrina del Tribunal Constitucional, a partir de la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, relativa a la imposibilidad de condenar en segunda instancia, revocando una sentencia absolutoria, en base a una nueva valoración de la prueba personal practicada en primera instancia. Argumenta esta parte apelada que la sentencia recurrida expresa la convicción de que el acusado actuó en la creencia de que el incremento patrimonial podía ser diferido a efectos de pago del impuesto, conforme a la normativa vigente en el año 2000, y que esa conclusión fue alcanzada en base a la...
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