SAP Barcelona 704/2016, 20 de Octubre de 2016
| Ponente | MARIA ISABEL MASSIGOGE GALBIS |
| ECLI | ES:APB:2016:9591 |
| Número de Recurso | 23/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 704/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 23/2013-R
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1418/2012
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 21 DE BARCELONA
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados:
Dª Elena Guindulain Oliveras
Dº Enrique Rovira del Canto
Dª Mª Isabel Massigoge Galbis
En la Ciudad de Barcelona, a veinte de octubre de dos mil dieciséis
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial la presente causa Rollo de Sala nº 23/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona, por delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Martin, con número de pasaporte NUM000, nacido en Turín (Italia) el día NUM001 de 1982, hijo de Roque y de Paulina
, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad provisional por la presente causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Sr. Figueroa Alegre y defendido por el Letrado Sr. Serrano Chaqués, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Massigoge Galbis, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.
El presente procedimiento penal, seguido con el número que consta en el encabezamiento, se ha seguido por los hechos que constan y se derivan del atestado instruido con el número de diligencias NUM002 de la Unidad Regional de Instrucción de Atestado del Cuerpo de Mossos D`Esquadra. Concluida la instrucción judicial y una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado, fue turnado a esta Sección y convocadas las partes a juicio oral tuvo lugar el Plenario en la fecha señalada al efecto con el resultado que obra en el soporte audiovisual referido a la grabación del juicio oral conforme a lo dispuesto en los arts. 788.6 de la L.E.Criminal y art. 453.1 de la L.O.P.J .
El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas las conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados, como legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la previsión normativa relativa a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, comprendido y penado en el artículo 368 del Código Penal, estimando responsable del mismo en concepto de autor, al acusado, Martin, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando se le impusiera por el expresado delito, la pena de 4 años y 6 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y multa de 60 euros, con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el abono de las costas procesales devengadas en el juicio.
Por su parte, la Defensa letrada del aludido acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución.
En el acto de juicio el acusado no se reconoció autor de los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, negando la posesión de la droga y en consecuencia que aquella estuviera preordenada al tráfico.
En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales exigidas al efecto.
HECHOS PROBADOS
Se declara, expresamente, probado que en la madrugada del día 30 de marzo de 2012, el acusado, Martin, mayor de edad y carente de antecedentes penales, acompañado de una segunda persona, se aproximaba y hablaba con varios transeúntes, en la zona de la confluencia de las calles Ample y Pasatge de la Pau, de la localidad de Barcelona, conducta que levantó sospechas en los Agentes de la Guardia Urbana que realizaban labores de vigilancia por la zona. Detectado por estos últimos que el Sr. Martin se encontraba preparando un cigarillo "tipo porro" de marihuana, se aproximaron al mismo para extender acta de infracción administrativa, momento en el que, ante la actitud nerviosa de su acompañante, decidieron efectuar un cacheo superficial.
En el curso de dicha operación, le fue incautada al acusado, en la zona de la goma de su ropa íntima, una funda de gafas, en cuyo interior fueron halladas tres bolsitas termoselladas con una sustancia que, tras el posterior análisis, dio positivo en MDMA, con un peso neto total de 1,335 gramos, una riqueza base de 70% +- 4%, siendo la cantidad total de MDMA base de 0,949 g +- 0,054 g; tres bolsitas termoselladas con una sustancia que dio positivo en KETAMINA, con un peso neto total de 0,919 gramos, una riqueza base de 63% +- 3%, siendo la cantidad total de KETAMINA base de 0,579 g +- 0,018 g y una bolsita termosellada con una sustancia que dio positivo en Delta-9-tetrahidrocannabinol, marihuana, con un peso neto de 1,171 gramos y una riqueza de 8,4% +- 0,5%. Le fue, igualmente, intervenida, una cantidad de 460 euros, fraccionada en 4 billetes de 100 euros y 3 billetes de 20 euros que portaba en el bolsillo derecho de su pantalón.
El acusado tenía dispuesta la sustancia MDMA y KETAMINA para su venta a terceros, sin que conste que el mismo fuera consumidor de las mismas, ni que utilizara la venta de aquellas para costear el consumo propio.
El precio, en el mercado ilícito de la unidad de MDMA es de 12 euros, no constando el valor de la KETAMINA.
Valoración probatoria y calificación.
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Los hechos declarados probados y que se recogen en el factum de la presente resolución, son legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, y dentro del mismo, en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga, objeto de tráfico, causa grave daño a la salud, lo que sucede con el MDMA y con la Ketamina, sustancias intervenidas al acusado.
Con respecto a la primera de las sustancias psicotrópicas aludidas, MDMA, su componente, el metilenedioximetanfetamina, se encuentra incluido en la lista primera, anexa al Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, y ha sido considerada, reiteradamente, como droga que causa gran daño a la salud por el Tribunal Supremo ( SSTS 6/03/00, 29/03/00 ), ya que produce efectos de carácter recreacional con determinación de euforia, aumento de la empatía y alteraciones transitorias de los sentidos de la vista y el oído, y secuelas de adicción, irritabilidad, insomnio, ansiedad y crisis de pánico, que pueden terminar en delirios, convulsiones rigideces musculares, aumento de la presión arterial y hemorragias cerebrales con riesgos de fallecimiento.
Desde la perspectiva de la fiscalización de la KETAMINA y de su inserción en el elemento normativo del tipo penal previsto en el art. 368 del Código Penal, se trata de una sustancia que causa daño a la salud, constante Jurisprudencia, susceptible de provocar alucinaciones, estado disociativo con el exterior y adormecimiento próximo a la anestesia, figurando actualmente incluida en la lista de sustancias fiscalizadas, según consta en el Boletín Oficial del Estado de 21 de octubre de 2010, en el que se publicó la Orden SAS/2712/2010, de 13 de octubre, por la que se incluye la sustancia Ketamina en la lista IVdel Anexo I del Real Decreto 2819/1977, de 6 de octubre, que regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos ( SSTS 1071/2011, de 11-10 ; y 713/2013, de 24-9 ).
Aun dicho lo anterior, cabe encuadrar la conducta en el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del CP, por las razones y motivos que más adelante se expresarán.
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Este delito se caracteriza, como es sabido, por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esta lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tendencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo abstracto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.
Cualquier acto, pues, de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo hasta la donación a tercero, pasando por la tenencia con el fin de destinar la droga a terceros), es suficiente para el delito, tal y como indican las sentencias del...
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