SAP Barcelona 860/2015, 2 de Noviembre de 2015
| Ponente | CARMEN SANCHEZ-ALBORNOZ BERNABE |
| ECLI | ES:APB:2015:13627 |
| Número de Recurso | 56/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 860/2015 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BARCELONA
Sección Décima
ROLLO DE SALA Nº 56/2015
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2636/2014
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 13 BARCELONA
SENTENCIA Nº
Ssas. Ilmas.
Dª ANGELS VIVAS LARRUY
D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL
Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ
En la Ciudad de Barcelona a dos de noviembre de dos mil quince.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo 56/2015 que dimana de las Diligencias Previas nº 2636/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 Barcelona, por delito contra la salud publica en su modalidad de sustancia que causa grave daños, contra Diego, natural de Pakistan, nacido el día NUM000 de 1980, hijo de Fulgencio y María Consuelo, vecino de Barcelona; con NIE Italiano NUM001, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dª Ana Salinas Parra, y defendido por la Letrada Dª Teresa Servent Vidal; siendo parte acusadora el Ministerio fiscal.
Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 CP, estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de cuatro años de prisión y multa de cincuenta euros con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de costas.
Igualmente interesó el comiso y destrucción de la droga y dinero incautados.
Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido. Alternativamente interesó la aplicación del subtipo atenuado de escasa entidad del artículo 368.2 CP .
En el juicio oral se practicaron las pruebas que solicitadas por las partes que fueron admitidas.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que Diego, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando circulaba con una bicicleta por la calle Radas de Barcelona, levantó sospechas de una dotación policial de agentes de Guardia Urbana, que patrullaban de paisano, al tratar de esconderse de una patrulla de Mossos d'Esquadra.
Los agentes dieron el alto policial al acusado quien siguió su trayectoria por varias calles hasta ser interceptado en la confluencia con la Avda. Paralelo, cuando se cayó de la bicicleta, no sin antes haber sacado de entre su ropa una bolsa con polvo claro que rompió y empezó a esparcir por la calle, sin que le diera tiempo a tirar toda al sustancia al ser interceptado por los agentes, cuando en esta maniobra se cayó de la bicicleta, siendo ocupada la bolsa con lo que quedaba de sustancia, que resultó ser heroína con un peso neto de 21,580 gramos y pureza del 11%, que arrojo un cantidad de heroína base del 2,4 gramos. Igualmente le fueron ocupados 50 euros procedentes de ventas anteriores.
El gramo de heroína tiene un precio en el mercado ilícito de 70 euros aproximadamente.
Calificación jurídica de los hechos
Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el artículo 368 Código Penal .
La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el art. 368 del vigente CP, requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
-
que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,
-
el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
Con respecto a las sustancias estupefacientes intervenidas, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la heroína como sustancia que causa grave daño a la salud.
El elemento tendencial se deriva de la tenencia en cantidad relativamente importante, y del hecho de no consta que el acusado sea consumidor ni adicto a dichas sustancias, por lo que el único motivo que justifica dicha tenencia es su destino a la venta a terceros.
No procede aplicar el subtipo penal atenuado del articulo 368.2 CP, que se configura como un delito autónomo y que exige atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable. Se califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable"), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional. La STS 371/2013 de 8 de mayo establece con remisión a la STS 646/2011, de 16 de junio, entre otras, afirma que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo ( entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con...
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