STSJ País Vasco 514/2016, 22 de Noviembre de 2016
| Ponente | LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2016:3660 |
| Número de Recurso | 530/2016 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIÓN LEY 98 |
| Número de Resolución | 514/2016 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 530/2016
SENTENCIA NÚMERO 514/2016
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO
Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a veintidós de noviembre de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por la DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA contra el auto número 64, dictado el 26-2-2016 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Uno de Donostia-San Sebastián en la pieza separada de Ejecución de Sentencia número 17/2012, dimanente del recurso contencioso administrativo número 298/2006.
Son parte:
- APELANTE : DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, representada por la procuradora Dª. BEGOÑA URÍZAR ARANCIBIA y dirigida por el letrado D. AGUSTÍN PÉREZ BARRIO.
- APELADA-ADHERIDA : TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A., representada por la procuradora Dª. AMAYA LAURA MARTÍNEZ SÁNCHEZ y dirigida por el letrado D. JAVIER LUSARRETA ARAMENDIA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por la DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZkOA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicte sentencia conforme a lo solicitado.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 8-9-2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Se cuestiona en vía de apelación por la Diputación Foral de Gipuzkoa, -f. 10 a 44-, e
igualmente por la mercantil TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A, mediante adhesión a la apelación, -f. 54 a 90-, el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián el 26 de Febrero de 2016 en la Ejecución nº 17/2012, que trae origen del R.C- A nº 298/2006 de dicho órgano unipersonal, en que se dictó Sentencia de 1 de setiembre de 2.010, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor:
1º Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María José Idarreta Gabilondo en nombre y representación de la mercantil TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA,S.A. frente a los siguientes actos administrativos:
a) Acuerdo del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Gipuzkoa de 30 de mayo de 2.006, que desestima el recurso de reposición interpuesto por la mercantil recurrente frente al Acuerdo del Consejo de Diputados de 28 de febrero de 2.006, por el que se aprueba el Proyecto Modificado nº1 del proyecto del Interceptor del Alto Oria, Ramales Complementarios de Olaberria, Beasain y Ordizia con presupuesto de 3.508.279,55 euros, desestimando las alegaciones realizadas por la actora y rechazando la solicitud de resolución contractual instada por la mercantil recurrente.
b) Acuerdo del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Gipuzkoa de 9 de enero de 2.007, por el que se resuelve el contrato suscrito por la parte actora anunciando la incautación de la fianza prestada en garantía del contrato.
c) Acuerdo del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Gipuzkoa de 10 de junio de 2.008, por el que se aprueba la liquidación de las obras ejecutadas por la mercantil actora por importe de 2.140.848,64 euros, desestimando las alegaciones de la recurrente y fijando como saldo en contra de la misma la suma de 328.797,66 euros .
2º Que debo ANULAR los precitados actos administrativos, por no ser ajustados a Derecho.
3º Que debo RECONOCER a la mercantil TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A, como situación jurídica individualizada, el derecho a la percepción de las siguientes cantidades, condenando a la DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA a su abono:
a. La suma de 154.725 euros, que se incrementará en el correspondiente interés legal del dinero a calcular desde la fecha de ejecución por parte de la Administración demandada de la garantía incautada a la actora (2.07.2007), hasta el efectivo pago de dicha suma, los cuales se liquidarán en fase de ejecución de Sentencia.
b. La suma de 1.390.850,34 euros en concepto de liquidación de la obra ejecutada por TECSA.
c. La suma de 328.797,66 euros, cantidad que se incrementará en el interés legal del dinero desde la fecha de su abono por parte de la actora a la Administración demandada (16.07.2008) hasta la fecha de su efectivo reintegro por parte de la demandada a la actora, cantidad final en concepto de intereses que se calculará en fase de ejecución de Sentencia.
4º Sin imposición de costas.
Dicha Sentencia fue objeto del Recurso de Apelación nº 1.125/2010, en que recayó Sentencia de esta misma Sala y Sección de 19 de setiembre de 2.011, que, a su vez, contuvo literalmente el siguiente Fallo;
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la DIPUTACIÓN FORAL DE GUIPÚZCOA-DEPARTAMENTO DE DESARROLLO SOSTENIBLE contra la sentencia dictada con fecha la sentencia dictada con fecha 1-09-2010 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de DonostiaSan Sebastián en el procedimiento ordinario 298/2006, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento formulado en el apartado 3º b del fallo reconociendo, en su lugar, el derecho de la recurrente a cobrar el importe de la liquidación de obras que se practique en ejecución de esta sentencia con arreglo a los criterios establecidos en su fundamento quinto, de resultar favorable al contratista, confirmando los otros pronunciamientos de la apelada; sin imposición de las costas de esta instancia.
Con notable dilación se resuelve el incidente de ejecución promovido por la DFG el 7 de diciembre de 2012, frente a cuya decisión por medio del citado Auto de 26 de febrero de 2.016 se ha admitido apelación en un solo efecto, que promueve con carácter principal la Administración foral que fue parte demandada y luego apelante en segunda instancia.
Dicho Auto determina que la suma diferencial que debe abonarse a la contratista es de 610.945,07 €, (con lo que TECSA debería devolver 779.905,27 € de los percibidos en ejecución provisional), y dado que el Auto ahora apelado ha tenido por finalidad exclusiva cuantificar la liquidación de obras inicialmente fijada mediante pronunciamiento de instancia que dejó sin efecto la Sentencia de Apelación de 2.011, con arreglo a las bases y criterios que en esta última se establecían, se hace necesario, pese a la extensión que ofrecen, y para una mayor comprensión de los argumentos sucesivos, trascribir selectivamente y con denotaciones especificas mediante subrayados y negritas, los fundamentos decisivos de aquella Sentencia sobre cuya aplicación ejecutiva se muestran las desavenencias de los litigantes.
Se decía en ella:
"(CUARTO.-) La sentencia apelada estimó la pretensión del recurrente de resolución del contrato de obras con amparo en el artículo 149 e) del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de Junio: "las modificaciones en el contrato aunque fueran sucesivas que impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato en cuantía superior, en más o menos, el 20 por ciento del precio primitivo del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, o representen una alteración sustancial del proyecto inicial ".
(....) Y esa segunda causa de resolución debe entenderse debidamente apreciada por la sentencia apelada con base en los informes del perito de parte y del perito judicial recogidos en el fundamento jurídico quinto.
El hecho es que el proyecto de modificación ha supuesto, por una parte, la supresión de unidades de obra o reducción de su medición y por otra el aumento de las previstas o de su medición en porcentajes significativos lo que los mencionados peritos han venido a calificar como una redefinición sustancial o replanteo integral del proyecto inicial debido a las imprevisiones de este y a la necesidad de afrontar las dificultades técnicas aparecidas a muy corto plazo en la ejecución del proyecto.
Esas variaciones, en más o menos de las previsiones iniciales, exceden en conjunto de lo que el informe del Secretario Técnico del Departamento para el Desarrollo Sostenible denomina ajustes o simples variaciones de detalle, dejando aparte las modificaciones atinentes a los ramales Ordi-2 y Ordi-1 (......).
(QUINTO.-) La apelante se opone a la liquidación de obras fijada por la sentencia apelada porque se funda en las valoraciones del perito judicial que esa parte estima que no se ajustan a los criterios rectores del precio establecidos por la legislación de contratos de las Administraciones Públicas.
La sentencia apelada ha dado por bueno el método de valoración de las obras ejecutadas por la contratista pendientes de liquidación en la fecha en que esa parte dio por terminados sus trabajos porque, "partiendo de las mediciones efectuadas por la Administración se corrigen estas atendiendo a las reclamaciones fundadas del contratista (no todas), descontando de la anterior liquidación las...
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