STSJ Comunidad de Madrid 701/2016, 15 de Diciembre de 2016
| Ponente | CRISTINA CONCEPCION CADENAS CORTINA |
| ECLI | ES:TSJM:2016:13441 |
| Número de Recurso | 56/2016 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 701/2016 |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1, Planta Baja - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0000729
251658240
Procedimiento Ordinario 56/2016
Demandante: GENERACION ELECTRICA PENINSULAR SA
PROCURADOR D. /Dña. JORGE DELEITO GARCIA
Demandado: MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A núm. 701
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
Presidente:
D. /Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO
Magistrados:
D. /Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA
D. /Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS
D. /Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON
D. LUIS FERNANDEZ ANTELO
En Madrid a quince de diciembre de 2016.
VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Jorge Deleito García en nombre y representación de GENERACION ELÉCTRICA PENINSULAR S.A. contra Resolución del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo de 25 de junio de 2015, que desestima recurso de alzada frente a desestimación presunta del escrito de alegaciones realizado por la actora en fecha 30 de septiembre de 2014. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso, inicialmente ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, que declaró su falta de competencia y lo remitió a esta Sala, y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se declare nula o se anule la resolución impugnada y se modifique la "retribución de la operación " de la instalación GEGSA II ajustándose a la propuesta realizada por GEPESA al considerar que el contenido actual de dicha asignación no resulta a justada a Derecho debiendo regularse una "retribución a la operación " de al menos 28,41 E MWH o 496,92 E MWH según escenario A o B expuestos, recogiendo un coste del combustible ajustado a los costes reales del mismo. Y en segundo lugar, que se reconozca una situación jurídica individualizada consistente en su derecho a resultar compensada /indemnizada, en cantidad que se determine en ejecución de Sentencia de los perjuicios económicos que la no estimación de la modificación solicitada y entrada en vigor de la Orden IET le están ocasionando.
El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, solicita la inadmisión o subsidiariamente la desestimación del recurso.
Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 14 de diciembre de 2016, teniendo lugar así.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña CRISTINA CADENAS CORTINA, quien expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Procurador Sr. Deleito García en representación de GENERACIÓN ELÉCTRICA PENINSULAR SA contra Resolución del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo de 25 de junio de 2015, que desestima recurso de alzada frente a desestimación presunta del escrito de alegaciones a la ORDEN IET /1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos presentado por GENERACIÓN ELECTRICA PENINSULAR SA en fecha 30 de septiembre de 2014, y respecto a la instalación GEGSA II sita en la refinería de petróleos de GIBRALTAR-SAN ROQUE
La ORDEN IET 1045/2014 determina la fecha de inscripción automática de determinadas instalaciones en el registro retributivo específico previsto en el título V del RD 413/2014, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. Con fecha 9 de julio de 2014 se realiza la inscripción automática.
La aquí recurrente presentó escrito de alegaciones en fecha 30 de septiembre de 2014, solicitando modificar la retribución de la instalación GEGSA II elevando la retribución a la operación . Con fecha 30 de marzo de 2015 se presenta recurso de alzada contra la desestimación presunta de dicha solicitud. Solicita un incremento en todo caso de la retribución a la operación, considerando que se debería incrementar puesto que de otro modo no puede competir con otras tecnologías.
Los informes obrantes en el expediente, realizados por la DGPEM parten de que el cauce es inadecuado puesto que pretende en realidad la modificación de los parámetros que contiene la Orden.
La resolución dictada en alzada, de fecha 20 de junio de 2015 parte de la ORDEN IET 1045/2014, y expone que no se trata de una solicitud de modificación de la instalación tipo en el sentido de la DT primera apartado cuarto, sino que la intención del recurrente es la modificación de la retribución fijada a un tipo o la modificación del tipo para adecuarla a la retribución que solicita. Expone que el tipo viene dado por la Orden que asigna uno determinado a cada instalación según sus características. Y no se justifica en este caso la inadecuación del tipo asignado, sino que se pretende una asignación de código distinto, justificando su petición en base a las condiciones económicas referidas. Concluye que ello supondría una vulneración del principio de legalidad, ya que el código asignado es el fijado en la Orden IET1045/2014.
Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega que la recurrente (GEPESA) es titular entre otras de la instalación GEGSA II, sita en la refinería del Campo de Gibraltar. Refiere que al publicarse la propuesta de Orden ya puso de relieve la insuficiencia de la retribución a la operación fijada
Tras la publicación de la Orden, y al amparo de la DT primera, aparatado segundo presentó escrito de alegaciones contra la retribución a la operación. Expone que la instalación queda incluida en el código IT -00987 y refiere que los ingresos no cubren los costes establecidos en el anexo VIII de la Orden para la ITE- 00987 asignada. Y considera que existen dos escenarios pero en ambos no permite a la instalación competir en igualdad con otras tecnologías obteniendo una rentabilidad razonable, como prevé la Ley 24/2013 y considera un error valorar el coste de combustible del fuel gas como 0, pues debería ser el coste del combustible alternativo, como sucede por ejemplo con el gas natural. Entiende que para poder competir en igualdad de condiciones con el resto de las tecnologías en el mercado s le debía incrementar la retribución a la operación en 2.014 en el escenario A en 28,41 E/MWh y en el escenario B en 46,92 E MWh
Se refiere a que ha mostrado constantemente su disconformidad con los parámetros retributivos asignados y se centra en la regulación del RD 413/2014 centrándose en los rasgos del nuevo sistema y en la Orden IET que establece los parámetros retributivos
Alega en primer lugar, que debe modificar la "retribución a la operación" asignada a la instalación tipo por defecto atribuida por la Orden a la instalación GEGSA II. Se centra en el art. 1 de la ley 2472013 y art. 11 .2 del RD 413/2014 .
La atribución del tipo IT -00987 concede a la instalación una retribución a la operación de 5.8999 E/Mph, que es insuficiente para competir en régimen de igualdad y alcanzar una rentabilidad razonable del 7,39% fijado normativamente Efectúa unos cálculos partiendo del coste de combustible, coste de la explotación y otros ingresos de explotación y en todo caso los resultados obtenidos son negativos. Entiende que es un error la valoración realizada.
Considera que la retribución que le corresponde está mal calculada puesto que nunca el coste del combustible es 0, pues debería ser el coste del combustible alternativo como un valor energético similar y en este caso es el del gas natural. Por ello se le debería incrementar en el escenario A en 28,41 euros /Mph y en el escenario B en 46,92 E/Mph hasta alcanzar un nivel retributivo en el que la diferencia entre costes e ingreso de explotación sea cero.
En segundo lugar, alega que debió requerirse mejora de la solicitud por parte de la Administración a GEPESA, y refiere que la resolución de 25 de junio de 2015, entre otros aspectos, considera que no ha seguido el procedimiento adecuado, y entiende que debió aplicarse al principio de subsanabilidad o pro actione.
En tercer lugar, alega nulidad de pleno derecho por vulneración de normas y principios de rango superior en relación con la "retribución a la operación" Se centra en la Exposición de Motivos de la Ley 24/2013 y su art. 14 y en el RD 413/2014 y la Orden de desarrollo. Entiende que la retribución a la operación mantenida por la demandada para la instalación resulta incompatible con los preceptos de la ley 24/2014, pues impide a los cogeneradores competir en igualdad respecto de otras tecnologías de generación eléctrica y obtener una rentabilidad razonable, lo que supone una evidente discriminación al sector
En cuarto lugar, alega vulneración del principio de igualdad, y como situación jurídica individualizada reclama que se corrija la situación debiendo ser compensada o indemnizada en caso de estimación del recurso
El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que alega desviación procesal puesto que si bien el acto formalmente recurrido es la resolución de 25 de junio de 2015, se...
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