STSJ Comunidad Valenciana 1977/2013, 25 de Septiembre de 2013
| Ponente | RAMON GALLO LLANOS |
| ECLI | ES:TSJCV:2013:7669 |
| Número de Recurso | 220/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1977/2013 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso Suplicación 220/2013
RECURSO SUPLICACION - 000220/2013
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Juan Luis De la Rúa Moreno
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos
En Valencia, a veinticinco de septiembre de dos mil trece.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/ as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1977/2013
En el RECURSO SUPLICACION - 000220/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2012, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE ALICANTE, en los autos 000379/2011, seguidos sobre PRESTACIÓN POR RIESGO DURANTE LA LACTANCIA, a instancia de Dª. Leticia asistida por el letrado D. Javier Sanchez Berdera, contra MINISTERIO FISCAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP asistida por la letrada Dª. Belen Valls Jimenez, FUNDACION DIAGRAMA INTERVENCION PSICOSOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Leticia, habiendo actuado como Ponente el Ilmo Sr. D. Ramón Gallo Llanos.
La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "FALLO: Desestimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Leticia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y la empresa FUNDACIÓN DIAGRAMA sobre PRESTACIÓN POR RIESGO DURANTE LA LACTANCIA, ABSUELVO a la parte demandada de todas las prestaciones en su contra formuladas.
Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- Dª Leticia, con NIF NUM000, nacida el NUM001 de 1983 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002, prestó servicios como Educadora para la FUNDACIÓN DIAGRAMA en el Centro de Reeducación de Menores "el Reiets" (Partida de Bacarot, Alicante) desde el 1 de diciembre de 2007 al 7 de marzo de 2011. Posteriormente lo viene haciendo desde el 8 de septiembre de 2011 en adelante. Durante todo este tiempo ha sido FREMAP la Mutua que ha asumido la cobertura de las contingencias profesionales de la FUNDACIÓN DIAGRAMA, la cual ha cumplido con la obligación de cotización que le correspondía.SEGUNDO.- La jornada de trabajo de Dª Leticia es continua de turno rotativo de mañana (de 08'30 a 16'00 horas), tarde (de 15'45 a 23'15 horas) y fines de semana (sábado y domingo de 08'30 a 23'30 horas).Su trabajo consiste en realizar tareas de intervención directa con los menores, siendo la responsable de la formación integral de los que están a su cargo. En el desarrollo de tales tareas concurre el riesgo de agresión por parte de algún usuario del Centro (si bien desde el 1 de diciembre de 2007 al 6 de junio de 2012 no existe constancia de agresión alguna) y/o posible transmisión de enfermedades infecto-contagiosas (tales como hepatitis B, SIDA o tuberculosis). TERCERO.- Tras dar a luz a su hijo Maximo, y disfrutar de la correspondiente prestación por maternidad (la cual concluyó el 18 de febrero de 2011) y de sus vacaciones, la FUNDACIÓN DIAGRAMA, en la cual había otros puestos de distinta categoría en la que no concurrían los riesgos antes descritos, no intentó cambiar a Dª Leticia a uno de ellos.De esta forma Dª Leticia solicitó el 22 de febrero de 2011 de FREMAP la emisión de certificado médico sobre la existencia de riesgo durante la lactancia. Ante ello, por escrito de 1 de marzo de 2011, y con fecha de efectos del día 21 de febrero de dicho año, le denegó la prestación por riesgo durante la lactancia al considerar que no se encontraba en las situaciones protegidas que daban derecho a la misma. Finalmente, Dª Leticia optó por solicitar excedencia, la cual le fue concedida con efectos de 8 de marzo de 2011 y finalización el 7 de septiembre del mismo año. CUARTO.- Las partes han fijado de mutuo acuerdo la base reguladora de la prestación interesada en 1.564'80 euros al mes.QUINTO.- Dª Leticia interpuso reclamación administrativa previa el 28 de marzo de 2011 frente al INSS (quien la desestimó de forma expresa el 5 de abril de 2011) y la Mutua. El acto de conciliación con la empresa tuvo lugar el 18 de abril de 2011 con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO.
Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Leticia . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.
1. Se interpone por parte de Leticia recurso de suplicación contra la sentencia que dictó el día 31 de julio de 2.012 el Juzgado de lo Social número 3 de los de Alicante que desestimó la demanda por ella entablada frente al INSS, la TGSS, la Fundación Diagrama y la Mutua Patronal Fremap en la que reclamaba el reconocimiento de la prestación de riesgo durante la lactancia.
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El primero de los motivos del recurso se destina a la revisión de los hechos que fueron declarados probados en la instancia a fin de que el tercero de los hechos que fueron declarados probados en la instancia:
" Tras dar a luz a su hijos Maximo, y disfrutar de la correspondiente prestación por maternidad ( la cual concluyó el 18 de febrero de 2011) y de sus vacaciones, la actora solicitó de la empresa FUNDACIÓN DIAGRAMA, en fecha 14 de enero de 2011, el cambio de puesto de trabajo por riesgo en la lactancia natural, comunicándole la empresa que en ese momento no existía puesto alguno de similar categoría profesional que no supusiera un riesgo para la trabajadora en el estado de la lactancia en que se encontraba, decretando la Empresa que lo más aconsejable en esa situación era el paso de la trabajadora a la situación de riesgo oportuna, viéndose por ello la empresa imposibilitada técnica u objetivamente para cambiarla de puesto de trabajo.
De esta forma Dª Leticia solicitó el 22 de febrero de 2011 de FREMAP la emisión del certificado médico sobre la existencia de riesgo durante la lactancia. Ante ello, por escrito de 1 de marzo de 2.011, y con fecha de efectos del día 21 de febrero de dicho año, le denegó la prestación por riesgo durante la lactancia, al considerar que no se encontraba en ninguna de las situaciones protegidas para causar derecho a la misma.
Finalmente, Doña Leticia, optó por solicitar excedencia la cual fue concedida con efectos de 8 de marzo de 2.011 y finalización el 7 de septiembre de dicho año".
Funda su pretensión en el documento obrante al folio 42 de las actuaciones, consistente en respuesta dada por la empresa a petición de la actora. El motivo se estima ya que la revisión propuesta es fiel reflejo de la prueba que la sustenta.
1. Para abordar los motivos destinados a la censura jurídica, en los que son denunciadas tres infracciones diferenciadas, debemos partir de los siguientes datos consignados en el relato histórico de la resolución: la actora que prestaba servicios como educadora para la codemandada Fundación Diagrama en el Centro de Reeducación de Menores "els Reiets" desde el 1-12-2.007, con jornada de trabajo continua en turnos rotativos de mañana ( de 8:00 h a 16:30 h), tarde ( de 15:45 h a 23:15 h) y de fines de semana (sábados y domingos de 8: 30 h a 23:30 h), consistiendo su trabajo en realizar tareas de intervención directa con los menores, siendo responsable de la formación integral de los que se encuentren a su cargo, concurriendo el desempeño de las mismas riesgo de agresión por parte de los usuarios del centro - si bien desde el 1-12-2.007 no se ha documentado ninguna- y/o posible transmisión de enfermedades infecto contagiosas tales como SIDA, Hepatitis B o tuberculosis, tras dar a luz a su hijo Maximo, y disfrutar de la correspondiente prestación por maternidad ( la cual concluyó el 18 de febrero de 2011) y de sus...
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