SAP Pontevedra 2/2017, 10 de Enero de 2017
| Ponente | MAGDALENA FERNANDEZ SOTO |
| ECLI | ES:APPO:2017:82 |
| Número de Recurso | 872/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 2/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00002/2017
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
AV
N.I.G. 36057 42 1 2014 0012519
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000872 /2015
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA DE REFORZO de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000901 /2014
Recurrente: BANKIA S.A. BANKIA S.A.
Procurador: RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Darío
Procurador: MARIA DOLORES VIRULEGIO FIGUEROA
Abogado: LOURDES VILLARONGA ARTEAGA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 2
En Vigo, a diez de Enero de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 901/2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA DE REFORZO de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 872/2015, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
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RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ, asistido por el Abogado D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada, Darío, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DOLORES VIRULEGIO FIGUEROA, asistido por el Abogado D. LOURDES VILLARONGA ARTEAGA. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de REFUERZO de VIGO, con fecha 6.11.15, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Dolores Virulegio Figueroa, actuando en nombre y representación de D. Darío contra la entidad BANKIA, S.A. y, en consecuencia:
-
) Declaro anulada por error en el consentimiento la orden de suscripción de valores nº NUM000, de fecha 07.07.2009, para adquirir el actor 100 títulos de Participaciones preferentes Caja Madrid 2009, por nominal de 10.000 euros.
-
) Condeno a Bankia, s.a. a reintegrar al demandante 10.000€ más el interés legal de este importe desde la fecha de cargo en cuenta hasta sentencia. Todo ello con deducción de 3.520,97€ obtenidos por el demandante con la venta de las 4.633 acciones Bankia, s.a. por las que se canjearon las participaciones preferentes así como 1.927,40€ de rendimientos brutos. El resultando de la deducción generará desde sentencia hasta su completo pago los intereses legales del art. 576 de la LEC .
Con condena en costas procesales a la parte demandada. "
Contra dicha Sentencia, por el Procurador RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ, en nombre y representación de BANKIA S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 13.10.16.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia de instancia, en relación a la suscripción llevada a cabo por el actor de los valores "participaciones preferentes Serie II de Caja Madrid Finance Preferred, S.A.", por importe de 10.000 euros, estimó íntegramente la demanda en el sentido de declarar la nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de valores núm. NUM000 de fecha 7 de julio 2009 para adquirir 100 títulos de las ya mencionadas participaciones, ordenando la devolución de las respectivas prestaciones, que se concretan en el abono a la actor de la suma de 10.000 euros más el interés legal desde la fecha de cargo en cuenta hasta el dictado de la sentencia, lo anterior con deducción de los 3.520,97 euros obtenidos por el demandante con la venta de las 4.633 acciones de Bankia, S.A. por las que se canjearon las participaciones preferentes, así como los 1.927,40 euros de rendimientos brutos. El resultante de la deducción generará desde la sentencia hasta su completo pago los interés del art. 576 LEC . Todo ello con imposición a la demandada de las costas procesales ocasionadas.
Recurre en apelación la representación de la entidad bancaria condenada, aduciendo una serie de motivos impugnatorios de que se tratará a continuación.
Esta parte no tenía la carga de probar, es la parte demandante quien debe probar la existencia del error que invoca .
Aduce el apelante que, en contra de lo argumentando en la sentencia apelada, esta parte no tenía ni tiene la carga de probar que informó adecuadamente al demandante del objeto, característica y finalidad de los productos objeto de la presente litis, sino que es el demandante quien debía haber probado que sufrió error, argumentando a continuación que comercializó las participaciones preferentes, pero ello no implica que asesorase, ya que, en el caso de autos, no asumió la posición de asesor financiero.
No se comparten las alegaciones que respecto a la carga de la prueba se refieren en el recurso. Realmente es obligatorio poner el acento en las condiciones subjetivas acreditadas del cliente -las recogidas en la sentencia apelada ni siquiera se cuestionan- y en las obligaciones de información que recaen sobre el entidad, sin invertir los términos para exigir que sea el cliente el que tenga que demostrar que desconocía el producto y los riesgos inherentes al mismo; en tanto que es contrario a la regulación legal pretender que sea el cliente el que tenga que asesorarse convenientemente o hacer preguntas o pedir aclaraciones, pues no hay duda que las obligaciones de información -se reitera- recaen sobre el propio banco. En este sentido las STS de 12 enero 2015 . 26 de febrero de 2015, 10 y 16 de septiembre 2015, entre otras muchas, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente "en el marco de las negociaciones con sus clientes" y el art. 5 del anexo del RD 629/1993 ya exigía que la información "clara, correcta, precisa, suficiente" que debe suministrarse a la clientela sea "entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación", posteriormente el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos otorgados con posterioridad a dicha Ley 47/2007, como es el de autos, suscrito en el 2009.
La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.
No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente adquirió el producto porque le fue ofrecido por los empleados de Bankia. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato "ad hoc" para la prestación de tal asesoramiento, ni que esta inversión cayera dentro de un contrato de gestión de carteras suscrito, basta, con que la iniciativa parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición, como fue el caso, de manera que la existencia o no de contrato de asesoramiento financiero, es una cuestión irrelevante, lo relevante es el quebrantamiento del deber de información que se produjo, tal se recoge en la sentencia apelada, tanto en el primario nivel de adquisición de preferentes, como posteriormente, al menos hasta la operación de canje. En todo caso, cumple apuntar que la propia parte demandada al alegar el cumplimiento de su deber de información, que entiende cumplido con los documentos suscritos por el demandante, asume implícitamente que su labor de asesoramiento va más allá de lo que podría entenderse como un simple contrato de administración y depósito de valores.
En fin, que la carga de probar que se ha suministrado la debida información, con el contenido que se acaba de exponer, corresponde a la entidad bancaria, pues esa carga nace del principio de facilidad probatoria, conforme a la cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba.
En este caso, no consta que hubiera esa información previa. El único documento precontractual viene dado por el contrato de depósito o administración de valores de fecha 14 de mayo 2009, pero en él se obvia absolutamente cualquier tipo de información sobre las participaciones preferentes que se adquirirían poco después, el 22 de mayo 2009, tampoco el documento de suscripción, firmado en ésta última fecha, era adecuado, puesto que en él no se explicaba cuál era la naturaleza del producto adquirido, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivoca y no se informaba sobre los riesgos del...
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