ATS 88/2017, 15 de Diciembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª), en Procedimiento Sumario Ordinario 1565/2015, dimanante de Procedimiento Sumario 1/2015, del Juzgado de Instrucción nº 6 de Dos Hermanas, se dictó sentencia de fecha 24 de febrero de 206, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenamos a Celso y a Claudio, como autores ambos penalmente responsables de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de arrebato en Celso y sin circunstancias en Claudio, a la pena para cada uno de ellos de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de privación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y la prohibición, durante el plazo de 10 años, de aproximarse a una distancia mínima de 200 metros y comunicarse por cualquier medio, Celso respecto a Felix y Claudio de Gines. También se condena a Celso como autor de una falta de lesiones, a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago de la misma, así como ambos al pago de dos terceras partes de las costas procesales por partes iguales, entre las que deben incluirse en la misma proporción las de la acusación particular. Asimismo Celso deberá indemnizar a Felix en la cantidad de 113.774 euros, y a Tarsila en 264 euros, y Claudio deberá indemnizar a Gines en 56.368 euros.

Debemos absolver y absolvemos a José del delito de homicidio del que venía siendo acusado, declarando de oficio la tercera parte de las costas procesales causadas".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Celso y Claudio, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Juan Luis Navas García.

Los recurrentes alegan tres motivos de casación:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida de los arts. 138, 16 y 62 del Código Penal.

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim., al existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

3. - Por infracción de precepto constitucional de los arts. 852 LECrim., y 5.4 LOPJ, al haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

   Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Felix, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña. Raquel Vilas Pérez.

   El recurrente alega dos motivos de casación:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ., y del art. 852 LECrim., por cuanto la sentencia vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE, en relación con el art. 53.1 CE, en relación con la absolución del acusado José.

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., al haberse aplicado indebidamente el art. 21.3 del Código Penal, en relación con el art. 138 del Código Penal, en relación con Celso.

   Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Gines, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Cecilia Barroso Rodríguez. Alegando en un único motivo de casación al amparo del art. 849.1 LECrim., por infracción de ley, por indebida aplicación de la circunstancia 6ª del art. 66 del Código Penal, en relación con Claudio.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas José representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Antonia María José Blanco Blanco; Felix, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Vilas Pérez; y Claudio y Celso, representados por el Procurador de los Tribunales D. Juan Luis Navas. Oponiéndose a los recursos presentados.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Ana Maria Ferrer Garcia.

A) Para dar oportuna respuesta a las alegaciones planteadas en los distintos motivos del recurso, es procedente comenzar el análisis por el primer y tercer motivos del recurso, y unificarlos.

En el primer motivo del recurso alegan los recurrentes infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida de los arts 138, 16 y 62 del Código Penal. Consideran que son responsables de un delito de homicidio imprudente de art. 142.1, 16 y 62 del Código Penal. Pues entienden que su actuación se produjo al ver que su padre José les pedía auxilio cuando estaba yacente en el suelo. La propia sentencia considera de aplicación la atenuante de arrebato del art. 21.3 del Código Penal. Por tanto es creíble que no discriminaron el lugar hacia dónde dirigían el ataque. Afirman que no existió dolo. En el tercer motivo, alegan los recurrentes infracción de precepto constitucional de los arts. 852 LECrim., y 5.4 LOPJ, al haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

En este motivo reproducen los argumentos planteados y de nuevo sostienen la indebida inaplicación del delito de homicidio imprudente en grado de tentativa, y la atenuante del art. 21.1, 20.2 del Código Penal. Reiteran que debió aplicarse el principio in dubio pro reo.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. Describen los Hechos Probados que el día 10 de septiembre de 2014, siendo aproximadamente las 22:30 horas, en un lugar no precisado, pero situado entre el Velódromo de Dos Hermanas (Sevilla) y la calle Serrana de la misma localidad, donde tiene su domicilio el acusado José, tuvo lugar un encuentro, previamente concertado, entre este último y Felix que acudió con su esposa, Tarsila, y el hijo de ambos, Gines, permaneciendo estos en el vehículo en el que se habían desplazado, mientras José y Felix iniciaron una discusión.

   Instantes después comenzaron a agredirse llegando a caer al suelo José, lo que motivo que se aproximaran a ambos tanto Tarsila y Gines, como los hijos de José, amos acusados, Celso y Claudio, alertados por los gritos de este último. Estando Felix inclinado sobre José que continuaba en el suelo, Celso intentó clavarle una navaja que portaba, a Felix, lo que no pudo hacer al interponerse Tarsila, al tiempo que lo sujetaba, causándole con la navaja una herida incisa superficial.

   Una vez que Celso logró desasirse, dio un fuerte golpe en la cara a Felix y, cuando este se cubría con las manos el rostro, le asestó una puñalada en la zona izquierda del hemiabdomen con conciencia del riesgo que creaba para su vida, por la zona del cuerpo elegida y la intensidad con que lo hizo, causándole una herida penetrante que afectó a la cortical renal, destruyéndola en su polo inferior, y originando un hematoma retroperineal masivo, de la que precisó ser intervenido quirúrgicamente de urgencia, al suponer un riesgo para su vida.

   Asimismo Claudio se aproximó al mismo tiempo a Gines, iniciando una discusión con él, en el transcurso de la cual, y con conciencia del riesgo que también creaba para la vida de Gines, por la localización de la zona elegida e intensidad con que lo hizo, le asestó dos puñaladas en el abdomen con la navaja que portaba, causándole dos heridas incisas que le provocaron sangrado en pared abdominal y en retroperitoneo, de las que preciso ser intervenido quirúrgicamente de urgencia, al suponer un riesgo para su vida.

   Como consecuencia de las lesiones sufridas Felix tuvo que estar ingresado en un Centro Hospitalario 12 días, habiendo estado impedido para sus ocupaciones habituales otros 378 días hasta su curación, quedándole como secuelas nefrectomía total izquierda, insuficiencia renal y un perjuicio estético moderado, y como secuelas psíquicas un trastorno por estrés postraumático también moderado. Gines estuvo ingresado 41 días, e impedido para sus ocupaciones habituales hasta su curación otros 324 días, quedándole como consecuencias una artrosis postraumática, por asimilación adherencias peritoneales, así como un perjuicio estético moderado y un trastorno de adaptación como reacción mixta de ansiedad, depresión que irá desapareciendo.

   Tarsila precisó de una sola asistencia de la herida incisa superficial en eminencia tenar de mano derecha, tardando en curar 7 días durante los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción, para considerar acreditados los hechos, la participación de los acusados Celso y Claudio en los mismos y para afirmar que en su conducta existió dolo, siendo ésta la única cuestión que fue objeto de discusión por las partes.

   Dispuso de la declaración de todos aquellos que intervinieron en los hechos, y de los informes forenses acreditativos de las lesiones.

   Los acusados consideran que en su conducta no existió dolo de matar, y que por tanto debió considerarse que actuaron imprudentemente, o en todo caso, con dolo de lesionar.

   En cuanto a la existencia controvertida de animus necandi, debe ser analizado el juicio de inferencia en el cual el Tribunal basa su convicción para concluir afirmando la existencia de dolo de matar, en el ataque a la víctima.

   Esta Sala ha dicho en numerosas resoluciones, que es necesario investigar, generalmente mediante prueba inferencial, a falta de una confesión de intencionalidad patente del acusado, acerca de la existencia de ""animus necandi"" o "animus laedendi" que presida su actuar. Para ello, la doctrina de esta Sala ha elaborado una abundante doctrina jurisprudencial, a base de elementos externos de donde deducir tal "animus". Y, concretamente, cuando se realiza un ataque con arma blanca de una persona contra otra tres son los elementos principales de los que cabe inferir la voluntad de matar: a) la clase de arma blanca utilizada en el ataque; b) la zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima, que ha de ser vital; y c) la intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar tal zona vital. Añadiéndose a los mismos, como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS 140/2010 y 436/2011).

   En el presente caso, el Tribunal, para afirmar la existencia del dolo de matar, se basó en los elementos que quedaron acreditados: las armas utilizadas, una navaja, que en relación con la empleada por Celso, quedó acreditado que era de cuchilla muy fina y de fácil apertura. Y con base en las periciales practicadas, consta las zonas del cuerpo que fueron atacadas. En el caso de Felix, "herida penetrante por arma blanca en hemiabdomen izquierdo", y respecto a Gines "dos heridas por arma punzante a nivel abdominal zona lateral derecha y medial". También se valoró la intensidad de los acometimientos, en cuanto a las lesiones sufridas por el primero "herida penetrante que destruye el cortical y polo renal inferior y produce hematoma peritoneal masivo", y las causadas a Gines en la primera "se evidencia herida penetrante que afecta colon transverso con hematoma retroperitoneal", en cuanto a la segunda herida fue más superficial, penetrando hasta el tejido celular subcutáneo, sin afectar músculo". Consta la especial relevancia en cuanto a lo informado por la incidencia letal de las mismas, pues debieron ser tratadas como emergencia médica, por ser inciso penetrantes, localizada en zona de grandes vasos, con intensidad, evolución y pronóstico, de lo que resulta acreditado que sin una intervención médica habrían supuesto riesgo vital para la vida tanto de Felix como de Gines.

   El Tribunal dada la información que aportaron los Médicos Forenses, y la testifical de las víctimas Felix y su mujer Tarsila, consideró inverosímil la explicación que aportó Celso, cuando afirmó que el arma lo llevaba Tarsila. O que Felix hubiera caído encima de la navaja que portaba Celso. Lo cierto fue que Tarsila intentó proteger a su marido, causándosele la lesión superficial descrita, y que Celso golpeó en la cara a su marido, y a continuación le apuñaló. Marchándose después del lugar. Por su parte los médicos forenses manifestaron en el acto de la vista en cuanto a la versión de que Felix hubiera caído encima de la navaja que portaba Celso, la falta de verosimilitud y probabilidad de la misma.

   Existe prueba suficiente y sólida para acreditar el modo de realizarse los apuñalamientos, y que tanto Celso en la agresión contra Felix, como Claudio en el doble apuñalamiento contra Gines, actuaron con el arma y la contundencia descrita, teniendo conocimiento de la zona del cuerpo elegida y la intensidad, y por tanto con conocimiento del peligro concreto que para la vida de ambos generaban. El dolo de matar ha quedado por tanto acreditado.

   Cabe precisar que el hecho de que el Tribunal haya aplicado la atenuante de arrebato en Celso, en nada afecta al dolo. Recordemos que las causas atenuantes de la responsabilidad criminal atienden a la disminución de la capacidad de culpabilidad del autor, y no introducen modificación alguna respecto al elemento del dolo configurador de la tipicidad de la conducta.

   Por tanto la valoración que de las pruebas practicadas, testificales y periciales, anteriormente citadas, efectúa el Tribunal, no puede ser objeto de casación, pues la conclusión sentada por el mismo respecto a la participación de los hoy recurrentes en los hechos, y respecto a que en su actuación existió dolo de matar, no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   No duda el Tribunal con respecto a la participación activa y esencial que realizaron los recurrentes.

   El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación de los recurrentes sobre la vulneración del principio in dubio pro reo. Ya decíamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre, con cita de la STS 939/1998, 13 de julio, que el principio "in dubio pro reo", sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (cfr. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre, 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio). Aquí, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna de la realidad de los hechos, de la autoría y la culpabilidad de los recurrentes.

   Procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim.

A) Alegan los recurrentes en el segundo motivo de su recurso, infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim., al existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Considera que la sentencia yerra en la valoración de la pericial del Médico Forense, de la que infiere que los acusados cometieron un delito de homicidio imprudente intentado, o alternativamente un delito de lesiones del art. 147.1 y 148.1 del Código Penal.

El Médico Forense no descartó que las lesiones se hubieran producido al haberse caído Felix en el curso de la pelea sobre la navaja que portaba en su mano Celso. Debió aplicarse el principio de indubio pro reo.

También considera que el Tribunal se aparta del informe forense en el que consta que Celso padece un trastorno de la personalidad, y a pesar de ello no aplica la atenuante de alteración mental del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del Código Penal, ni haber por tanto rebajado la pena en dos grados, al concurrir la atenuante de arrebato del art. 21.3 del Código Penal.

2. La jurisprudencia de esta Sala (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016) exige que para que pueda estimarse la infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Por otra parte la jurisprudencia de esta Sala (STS 165/2016, de dos de marzo), ha considerado, acerca de las pruebas periciales, la posibilidad de su apreciación, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29-4; 755/2008, de 26-11; 703/2010).

3. El motivo no puede prosperar.

   En cuanto a la valoración que de los informes forenses ha realizado el Tribunal, por lo que a la dinámica comisiva de los hechos, la intensidad y la zona a la que se dirigieron los apuñalamientos, y por tanto en cuanto a la acreditación del dolo en la conducta de los acusados, nos remitimos al desarrollo efectuado en el Razonamiento Jurídico anterior.

   Y en cuanto a la inaplicación de la atenuante de alteración mental del art. 21.1, en relación con el 20.1 del Código Penal,es cierto que consta que el acusado padece un trastorno leve de personalidad. Fue apreciado en el informe psiquiátrico, ratificado en el acto del plenario. Pero consta que no puede deducirse una afectación significativa de sus facultades volitivas, "en el momento de ocurrir los hechos". No obstante el Tribunal acepta la existencia de un "menoscabo leve de sus facultades volitivas, estando indemnes las intelectivas" asociado al trastorno, dadas las circunstancias que concurrieron, como consecuencia de la discusión de Felix con su padre, estando éste en el suelo gritando, pidiendo ayuda. Por ello el Tribunal no acepta la atenuante del trastorno psíquico, pero considera que se produjo una relativa alteración en su estado de ánimo, que justificaría la aplicación de la atenuante de arrebato.

   Denegar la circunstancia solicitada es acorde a la doctrina de esta Sala que considera que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, agravante o eximente, exige la plena acreditación de la base fáctica que la justifica ( STS 726/2016 de 30 de septiembre).

   En esta misma sentencia se precisa que el art. 20.1º del del Código Penal declara exento de responsabilidad criminal al "que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". Claramente se desprende del texto legal que la causa de la exención es que el sujeto no pueda comprender la ilicitud del hecho -lo que afecta a la facultad intelectiva-, o no pueda actuar conforme a esa comprensión -lo cual afecta a la volitiva- y que, en todo caso, ello suceda "al tiempo de cometer la infracción penal".

   Además, "no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas" ( STS 1170/2006, de 24 de noviembre).

   De acuerdo con la jurisprudencia citada, y dados los elementos de los que dispuso el Tribunal por los informes periciales, de los que no se ha apartado, debemos ratificar la denegación de la atenuante planteada.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº 6 y 885 nº 1 de la LECrim.

   RECURSO DE Felix

A) El recurrente alega, en el primer motivo de casación, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ., y del art. 852 LECrim., por cuanto la sentencia vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE, en relación con el art. 53.1 CE, en relación con la absolución del acusado José. Al entender que el Tribunal ha ignorado la contundente prueba de cargo existente contra el citado. Existieron indicios claros y evidentes. Elabora un estudio detallado de toda la prueba que se practicó en el acto de la vista que acredita su participación activa en los hechos. Lo cierto es que la ausencia de motivación impide al recurrente conocer la verdadera razón de por qué le absuelve.

Y en el segundo motivo alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., al haberse aplicado indebidamente el art. 21.3 del Código Penal., en relación con el art. 138 del Código Penal., en relación con Celso.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016).

   Por otra parte, la falta de tutela judicial efectiva tiene una doble proyección procesal, por un lado se cuida de garantizar y promover el acceso a la jurisdicción, es decir, que exista una respuesta judicial adecuada a toda pretensión planteada, y, por otro lado, exige que las resoluciones judiciales que dan respuesta a los planteamientos de las partes estén suficientemente fundadas, tanto en su resultancia fáctica como en los razonamientos jurídicos.

3. El recurrente se aparta de los Hechos Probados , por cuanto en los mismos no está acreditada la participación del acusado José en los hechos denunciados. Por otra parte, y si bien es cierto que no se establece elemento alguno en los Hechos Probados, el Tribunal consideró y así lo desarrolló en el Fundamento de Derecho Sexto, que dadas las circunstancias concurrentes en el caso, y la afectación psíquica que padecía el acusado Celso, era posible aceptar una disminución en su capacidad de culpabilidad acreedora de la atenuante de arrebato que le es aplicada.

   El Tribunal valoró las pruebas de las que dispuso, testifical y pericial y concluyó afirmando la insuficiencia de las mismas para la condena de José, y la suficiencia para la apreciación de la atenuante aplicada.

   De la lectura de la sentencia no puede compartirse la denuncia formulada por el recurrente de que el Tribunal no explicara convenientemente la insuficiencia de los elementos de prueba de los que dispuso, o que considerara elementos que no permiten acreditar la atenuante aplicada.

   La acusación planteó que en el momento en el que Felix recibió una patada de Celso, que le hace tambalearse y taparse la cara de forma simultanea, José "se incorpora del suelo y agarra por detrás a Felix, a la vez que gritaba a Celso pínchale, pínchale".

   El Tribunal concluye afirmando que no ha podido ser acreditada tal versión de los hechos. Y lo argumenta, sosteniendo que la dinámica de los hechos genera dudas, pues José estaba en el suelo enfrentándose con Felix, que estaba inclinado sobre el mismo, por lo que tuvo que girarse ofreciendo la espalda a José, que se levanta y lo agarra, lo que parece menos posible que el que fuera el propio Celso el que le ofreciera la espalda al rebasarle para enfrentarse con Felix y agredirle, lo que incluso coincide con la versión de Tarsila, la mujer de la víctima, que si bien luego la aclara, afirmó que José intervino para agarrar a su hijo, para evitar que continuara agrediendo. Por otra parte el agente que le tomó la declaración afirmó que Tarsila manifestó que los agresores habían sido los hijos de José: Celso a su marido y Claudio a su hijo.

   Por otra parte el Tribunal considera que dado el "estado de confusión" que tuvo que producirse, aunque hubiera podido haber pronunciado las frases "pínchale, pínchale", tampoco se tendría la certeza para deducir una conducta de inducción de José, siendo que por otra parte el propio Gines afirmó no haber escuchado a José decir esas frases.

   Por tanto el Tribunal analiza de manera exhaustiva las pruebas existentes y finalmente concluye afirmando que las pruebas son insuficientes, por lo que en atención al principio in dubio pro reo debe absolver al acusado.

   La motivación es correcta. A lo que cabe añadir que no podemos olvidar que el deber de motivar no alcanza a la contestación pormenorizada de todos y cada uno de los argumentos utilizados como apoyo de la pretensión. Por tanto, es suficiente con una respuesta que deje de manifiesto que la resolución no es arbitraria, sino fundada en razones que tienen su apoyo en el Derecho vigente. Es decir, que la resolución dictada contenga la fundamentación suficiente y necesaria para que los litigantes conozcan las razones que condujeron a su adopción y les permita, así, configurar un recurso contra ella.

   En el presente caso la sentencia ha sido clara en la explicación y desarrollo de los argumentos que le han llevado a considerar insuficientemente acreditados los hechos en su día denunciados, y por tanto a proceder a la absolución del acusado José.

   Por tanto si lo que en realidad el recurrente pretende, con el recurso de casación, es la modificación de los Hechos Probados, debe recordarse a estos efectos el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que la recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Por tanto, de la prueba practicada, tal y como concluye el Tribunal sentenciador no es posible considerar enervado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, y en aplicación del principio in dubio pro reo, no existe otra opción plausible que la de la absolución, lo que debe ser ratificado en esta instancia.

   Lo mismo cabe argumentar con respecto a la atenuante que le fue aplicada al coacusado.

   Constan los elementos debidamente acreditados que permiten apreciarla y el Tribunal lo ha motivado convenientemente.

   Por todo lo dicho, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Gines

A) El recurrente alega en un único motivo de casación, al amparo del art. 849.1 LECrim., infracción de ley por indebida aplicación de la circunstancia 6ª del art. 66 del Código Penal, en relación con Claudio.

El argumento de carecer de antecedentes penales no permite reducir la pena de forma tan considerable. Considera de extrema gravedad las circunstancias del caso, para imponer una pena tan leve, una pena en su grado mínimo. Las lesiones causadas fueron graves y utilizó un arma. Debió imponerse una pena mayor.

2. Esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad de la pena impuesta, supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

   En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos, o haya establecido un "quantum" manifiestamente arbitrario.

3. En el presente caso el Tribunal impone la pena a Claudio tomando en consideración al grado de ejecución alcanzado en la tentativa, precisando que sólo puede rebajarse en un grado, y que, aun cuando a Celso se le aplica la atenuante, la pena que debe imponérsele a Claudio no debe ser distinta, al carecer de antecedentes. En el caso de Claudio el Tribunal puede recorrer en toda su extensión la pena, correspondiente al grado inferior. La pena impuesta se halla dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal y esta suficientemente motivada.

   Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: