SJMer nº 1 13/2017, 24 de Enero de 2017, de A Coruña
| Ponente | JOSE MARIA FERNANDEZ ABELLA |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2017 |
| ECLI | ES:JMC:2017:1 |
| Número de Recurso | 168/2012 |
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
D. JOSE MARIA FERNANDEZ ABELLA Juez sustituto del Juzgado Mercantil nº 1 de A Coruña y de su Partido Judicial ha dictado la siguiente
SENTENCIA nº 13/2017
En A Coruña, 24 de enero de 2.017
Vistos por D. Eulalio Juez sustituto del Juzgado Mercantil nº 1 de A Coruña, los autos del Juicio Verbal 168/12-ML, sobre ACCION COLECTIVA DE CESACION POR CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION ABUSIVAS Y POR PUBLICIDAD ENGAÑOSA E ILICITA Y ACCION COLECTIVA RESTITUTORIA CONTRA LA ENTIDAD BANCO BANIF S.A., en el que son parte el demandante la ASOCIACION DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA ( en adelante, ADICAE) representada por la Sra. Román Masedo asistida por el Sr. García Perulles y la demandada, BANCO BANIF S.A., representada por el Procurador Sr. Amenedo Martínez y asistida por el Letrado Sr. Capilla Casco.
Se registró, en el Juzgado Decano, la demanda promovida por ADICAE, contra la entidad mercantil BANCO BANIF S.A. (en adelante BANIF), en la que tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho de su pretensión finalizaba solicitando que, previos los trámites legales y el recibimiento del pleito aprueba se dicte sentencia por la que se declare que, en cuanto a la acción colectiva de cesación por condiciones generales de la contratación abusivas, declarando la nulidad de las cláusulas señaladas en el hecho sexto de la demanda y su no incorporación a los contratos de los actores y demás consumidores perjudicados por el hecho dañoso, se condenase a la demandada a eliminar de sus contratos este tipo de cláusulas nulas y abstenerse en los sucesivo de su utilización, librando mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción de la sentencia en el mismo y la publicación del fallo así como imposición de una multa, en la cuantía que se estime oportuno, por cada día de retraso en la ejecución de la resolución judicial con respecto al plazo señalado en la sentencia, conforme dispone el art 171 de la LEC.
En cuanto a la acción colectiva de cesación por publicidad engañosa e ilícita, se ordene a la demandada a la cesación de toda publicidad incluida la que figure en los propios contratos financieros y, como petición principal, la acción colectiva restitutoria se condene a la demandada a reintegrar a los consumidores perjudicados por el hecho dañoso las cantidades a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de todas las que fueron invertidas en los productos financieros emitidos por Lheman Brothers, comercializados por Banif, deducido lo que se obtenga en el momento del pago por la venta del mismo o del producto obtenido en la permuta o canje, sin comisiones ni gastos y deducidas las cantidades eventualmente percibidas hasta aquel entonces de los procedimientos concursales o de quiebra de Lheman Brothers.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.
Contestada la demanda en los términos que constan en autos, se celebró la vista en la que las partes se ratificaron en su demanda contestándose la demandada en los términos que constan en acta; propuestas las pruebas consistentes en la documental adjuntada a autos el interrogatorio y las testificales se citó a las partes para la celebración de la vista.
Comparecidas las partes se practicó la prueba declarada pertinente efectuándose conclusiones, quedando pendiente la práctica de las testificales que constan en autos, las cuales se practicaron vía auxilio judicial.
Practicadas, las partes efectuaron conclusiones por escrito, quedando los autos vistos para dictar sentencia.
En la tramitación de este Juicio se han observado las prescripciones legales.
Se ejercita en la presente controversia una acción de cesación por condiciones generales de contratación abusivas instando la declaración de nulidad de diferentes cláusulas de los contratos que formalizó la entidad bancaria demandada, una acción colectiva de cesación por publicidad engañosa e ilícita, instando en el suplico que la entidad demandada cese en la comercialización de los productos de los que no sea emisora, sin identificar a quien sea emisor, y a no comercializar como garantizados productos que no lo estaban, habiendo de informar correctamente al inversor según su clasificación previo elaboración de un test de idoneidad.
y, como petición principal, la acción colectiva restitutoria se condene a la demandada a reintegrar a los consumidores perjudicados por el hecho dañoso las cantidades a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de todas las que fueron invertidas en los productos financieros emitidos por Lheman Brothers, comercializados por Banif, deducido lo que se obtenga en el momento del pago por la venta del mismo o del producto obtenido en la permuta o canje, sin comisiones ni gastos y deducidas las cantidades eventualmente percibidas hasta aquel entonces de los procedimientos concursales o de quiebra de Lheman Brothers.
Sabido es que la Ley admite el ejercicio de las llamadas acciones colectivas, de cesación, retractación y declarativa, por parte de determinadas entidades (asociaciones y corporaciones de empresarios y profesionales, así como las de consumidores y usuarios, Instituto Nacional de Consumo, entidades supranacionales o incluso el propio Ministerio Fiscal). En concreto, la acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado, predisponente, a cesar en la conducta, así como a abstenerse de reiterarlas en un futuro la misma (art 53 TRLGDCU).
Ha de traerse a colación cuál es la finalidad y configuración de la acción de cesación, como la aquí entablada, y que se concreta en un corolario de pronunciamientos judiciales de los que hemos de reseñar las siguientes:
La Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla de 22 de enero de 2004, se refiere a las mismas señalando que "... Se trata de acciones que pretenden obtener una resolución judicial que ordene la cesación de una práctica prohibida o contraria a las concretas leyes que recogen la acción y la prohibición por parte de la autoridad judicial de que dicha práctica se repita en el futuro. Eventualmente, a pesar de que la conducta haya cesado en el momento de interponerse la demanda, puede pretenderse la prohibición de su realización siempre que existan indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato. Por tanto, comparando preceptos que las regulan, pueden establecerse como notas características comunes a todas las acciones de cesación las siguientes; en primer lugar se dirigen contra conductas que se están realizando en el momento en el que se interpone la demanda o que respecto a las cuales existen serios indicios para temer su reiteración de modo inmediato; en segundo lugar no basta con que la conducta sea genéricamente perjudicial para los consumidores, sino que ha de contravenir la legislación que específicamente contempla la posibilidad de utilizar dicha acción ".
La Sentencia de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de julio de 2013dispone que: " El control abstracto que pone en marcha la acción colectiva de cesación permite depurar del tráfico mercantil condiciones generales ilícitas. Su utilidad se revela para detener comportamientos ilícitos, pero también para impedir el riesgo de repetición de los mismos. El ejercicio de la misma conlleva, como presupuesto de la orden de cesación, el control de la posible nulidad de las condiciones objeto de la acción (control de legalidad, de incorporación y de abusividad de las mismas)....No debe perderse de vista, sin embargo, que la acción colectiva de cesación no sólo aspira a proyectar efectos para evitar una futura contratación con cláusulas ilícitas (efecto de prohibición) sino que también persigue impedir que se persista en la utilización de las mismas en contratos de pretérita suscripción que todavía tengan vigencia al tiempo de la demanda (efecto de abstención). La estimación de la acción de cesación no sólo entrañaría que el predisponente no pudiera incluir esa condición general en futuros contratos (eliminación de la cláusula) sino que tampoco podrá invocarla para fundar ninguna pretensión jurídica en la fase de ejecución de los contratos anteriores que la incluyeran, pues no podrá seguir utilizándola (abstención de emplearía en lo sucesivo)... Ya que la vocación con la que se elaboran las condiciones generales es la de su continuada utilización en una pluralidad de contratos incumbe al profesional predisponente de las cláusulas el alegar y también probar que ya no existía peligro de continuación en la utilización de las que fueran objeto de la demanda al tiempo de interposición de la misma. De manera que sólo podría rechazarse la acción colectiva de cesación por extemporánea (tardía) si el profesional acreditase que, al referido momento procesal, ya se habría evaporado el riesgo de que pudiera continuarse con la aplicación del clausulado reputado como ilícito. El modo más adecuado de demostrarlo sería justificar que antes del inicio del proceso habría ya renunciado a la utilización del clausulado problemático y no sólo que hubiese dejado de incluirlo en los nuevos contratos sino que además hubiese comunicado de modo expreso a los adherentes a ese antiguo clausulado que ya no ejercería derecho alguno derivado del mismo, a partir de ese momento, en los contratos hasta entonces suscritos... "
En efecto, como ilustra la SAP Madrid, Sec. 28ª, de fecha 26-07-2013, en el Fundamento Jurídico Quinto, el control abstracto que pone en marcha la acción colectiva de cesación, en este caso la del artículo 12 de la LCGC, permite depurar del tráfico mercantil condiciones...
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