STS 2772/2016, 23 de Diciembre de 2016

En el recurso contencioso administrativo 357/2014 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3ª se dictó auto con fecha 7 de enero de 2015 , que acuerda: "Desestimar el recurso de reposición interpuesto por la Procuradora Dª Amparo Ramírez Plaza, actuando en representación de D. Norberto , contra el Auto de 1 de julio de 2014, con expresa imposición de las costas al recurrente en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de este Auto".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Norberto se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 7 de abril de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado mediante escrito de fecha 24 de junio de 2015 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por Auto de esa Sala de 10 de diciembre de 2015 se acuerda: "Declarar la inadmisión de los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Norberto , contra el Auto de 1 de julio de 2014, confirmado en reposición por otro posterior de 7 de enero de 2015, dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Tercera) en la pieza de extensión de efectos 357/2014; admitiéndose, en cambio, el motivo primero, debiendo remitirse las actuaciones a tal efecto a la Sección Séptima de esta Sala, con arreglo a las normas de reparto de asuntos".

Por providencia de 4 de julio de 2016 se señaló para votación y fallo para el 13 de diciembre de 2016, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

La representación procesal de D. Norberto interpone recurso de casación 840/2015 contra el auto de fecha 7 de enero de 2015 confirmando otro de 1 de julio de 2014 dictados en el recurso 357/2014 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3ª, deducido por aquel contra la denegación de la solicitud de extensión de efectos de la sentencia de 25 de julio de 2013 recaída en el recurso nº 1813/2011 en favor de don Jose Miguel en pretensión de recibir la pensión que lleve aneja la Cruz al Mérito Policial con distinto rojo al hallarse destinado en el Grupo Especial de Operaciones en el momento de dictarse la Orden del Ministerio del Interior de 30 de marzo de 1982.

Para denegar la pretensión ejercitada señala el fundamento SEGUNDO del auto de 1 de julio de 2014 expresa que "no se acredita la efectiva identidad de situaciones funcionariales entre la parte recurrente favorecida por la Sentencia de 25 de julio de 2.013 y Don Norberto como solicitante de la extensión de efectos de la misma, por cuanto que fue presupuesto básico de la Sentencia para el reconocimiento del derecho del entonces recurrente a que le fuera anotado en su expediente personal la concesión de la Cruz al Mérito Policial con distintivo rojo concedida por Orden del Ministerio de Interior de 30 de marzo de 1982, al Grupo Especial de Operaciones a título colectivo, y el reconocimiento de su derecho al percibo de la pensión aneja a dicha condecoración, que se hallara destinado en el Grupo Especial de Operaciones del Cuerpo Nacional de Policía en el momento de otorgamiento de la condecoración, es decir al menos a fecha 30 de marzo de 1982, situación que no concurre en el recurrente quien ,según la documentación por él mismo aportada, causó "alta" en el GEO el 1 de mayo de 1982 (sin que realmente sepamos en qué fecha tomó posesión ya que procedía de la superación del IV Curso del Grupo Especial de Operaciones GEO habiéndose publicado en fecha 5 de abril de 1982 la Orden General de funcionarios que lo habían superado), resultando, en cualquier caso, irrelevante que el recurrente hubiera podido tomar posesión de su puesto de trabajo a fecha 7 y 15 de mayo, ya que tales son las fechas de publicación de la Orden Ministerial de 30 de marzo de 1982 del Ministerio del Interior que fue la que concedió la Cruz al Mérito Policial con distintivo rojo al Grupo Especial de Operaciones del extinguido Cuerpo de Policía Nacional a título colectivo, y fecha en la cual el recurrente no estaba destinado en dicho Cuerpo".

Concluye el fundamento TERCERO del auto de 7 de enero de 2015 que el recurso de reposición se desestima por "La medalla fue otorgada a título colectivo al Grupo Especial de Operaciones (GEO) en virtud de Orden de 30 de marzo de 1982.

También consta en el expediente y documentación aportada, que la Orden fue publicada el 07 de mayo 1.982, y 15 de mayo de 1.982 fechas de las Publicaciones Oficiales de dicha Orden Ministerial en la Orden General n° 13.394 de la Dirección General de la Policía, así como de la Orden General n° 25 de la Inspección General del Cuerpo de la Policía Nacional, entendiendo el recurrente que al ser una norma jurídica la norma, entró en vigor cuando fue publicada, fecha en que ya era integrante del GEO, considerando que le corresponde."

Razona que debe determinar si la mencionada Orden goza de naturaleza de norma jurídica o si presenta el contenido de un acto administrativo por lo que "la fecha a que ha de atenderse es al día 30 marzo 1982 y no a las fechas de publicación de dicha Orden Ministerial en la Orden General de la Dirección General de la Policía y de la Inspección General del Cuerpo de la Policía Nacional, (07 de mayo 1982, y 15 de mayo de 1982 respectivamente) como sostiene el recurrente, siendo así que no estaba destinado en el GEO el día 30 marzo 1982 pues, según la documentación por él mismo aportada, causó "alta" en el GEO el 1 de mayo de 1982".

Tras ello en el CUARTO valora que a fecha de la Orden, el recurrente no era integrante del GEO, sino alumno de la escuela de Guadalajara.

Razona que, "el recurrente, que no es discutido superara las pruebas, conservaba su actual destino, y no se incorporó a su destino en el GEO hasta fecha posterior al 30 marzo 1982.

Tan es así, que los alumnos que participaron en actuaciones concretas de los GEO, tuvieron que ser nombrados a esos efectos en comisión de servicio, nombramiento que no consta tenga el recurrente".

Así, entre los reseñados por el recurrente, aportado como documentos n° 10 y 11 del recurso de reposición figura que:

DON ... D.N.I. n° ... , en las vicisitudes correspondientes al año 1982 figura textualmente "Del 15 al 16 de enero marginal, se desplazó en Comisión de Servicio a Trasmoz (Zaragoza) con motivo de la liberación del Doctor Bernardino ".

DON ... D.N.I. n° ... , en las vicisitudes correspondientes al año 1982 figura textualmente. "El día 16 de Febrero marginal, se desplazó a Pamplona en "Comisión de Servicio" al objeto de dar una conferencia sobre "incidentes con rehenes", desde esta plaza se trasladó a la de Bilbao, para dar una conferencia sobre el mismo tema, regresando a su Base de Guadalajara el 18 de Febrero marginal'.

Concluye que en el mismo sentido se han pronunciado las Sentencias de la Sala y Sección de 11 de Julio de 2.012 (recurso contencioso n° 824/10 ) y de 9 de octubre de 2013 (Recurso n° 1414/2011 ), en supuestos idénticos al presente desestimando los recursos interpuestos por otros funcionarios policiales en la misma situación del recurrente procediendo a su reproducción. También la Sentencia de la Sección Séptima de fecha 7 de junio de 2013 dictada en el recurso 1563/2011 .

En el QUINTO "El hecho de que en la Orden General de 5 de abril de 1982 aparezcan tanto el solicitante de la extensión de efectos como el Sr. Jose Miguel que aparece en la parte dispositiva de la Sentencia de 25 de julio de 2013 de la que se pretende extender sus efectos, y que ambos pudieran pertenecer al mismo IV curso de aptitud para el Grupo Especial de Operaciones de la Policía Nacional, no determina que al recurrente deba de concedérsele la extensión de efectos solicitada toda vez que como se desprende claramente de la Sentencia dictada en el recurso contencioso 1813/2011 para estimar el recurso y declarar el derecho del recurrente a que le sea anotado en su expediente personal , la concesión de la Cruz al Mérito Policial con distintivo rojo concedida, por Orden del Ministerio del Interior de 30 de Marzo de 1.982, al Grupo Especial de Operaciones a título colectivo, así como su derecho al percibo de la pensión aneja a dicha condecoración se requiere y se parte de que el solicitante "se hallaba destinado en el Grupo Especial de Operaciones del Cuerpo Nacional de Policía en el momento en que la condecoración fue otorgada, esto es en el año 1982", sin que la Sentencia entre a resolver con detalle acerca de las cuestiones aquí planteadas acerca de si el recurrente tan solo estaba adscrito realizando un curso de aptitud para su posterior destino en los GEO ó realmente se encontraba integrado en tal Grupo y desde qué fecha, ya que tales cuestiones no se plantearon en tal recurso en que la Administración demandada únicamente se opuso a la pretensión actora argumentando que la citada condecoración se otorgó al grupo como entidad y no a cada uno de sus componentes, por lo que la citada concesión no llevaba aparejado el reconocimiento de ningún derecho económico.

Por lo demás la concesión de la extensión de efectos solicitada sería contraria a lo resuelto en las Sentencias de esta misma Sala y Sección de 11 de Julio de 2.012 (recurso contencioso n° 824/10 ) y de 9 de octubre de 2013 (Recurso n° 1414/2.011 ) ya citadas, en que sí se plantearon las cuestiones que hoy se plantean y desestimaron los recursos interpuestos por otros funcionarios policiales en la misma situación del recurrente".

En el SEXTO "En el caso presente el recurrente junto a su solicitud de extensión de efectos y en orden a justificar la procedencia de la misma aportó los siguientes documentos:

- un certificado expedido por Doña Piedad , Jefa de la Sección del Registro de Personal, de División de Personal, de la Dirección General de la Policía en que se dice que, consultados los antecedentes obrantes en el Registro de Personal, así como en la base de datos SIGESPOL, consta que Don Norberto causó alta en el GEO a todos los efectos el día 1 de mayo de 1982 encontrándose por tanto destinado en dicha unidad los días 7 y 15 de mayo de 1982.

- un informe realizado por Don Fidel , Comisario del Cuerpo Nacional de Policía, Jefe del Grupo Especial de Operaciones GEO con base en Guadalajara en que figura que según Orden General no 18 de fecha 5 de abril de 1982 de Policía Nacional en su art. 55 figura la relación de funcionarios que han superado el IV Curso del Grupo Especial de Operaciones GEO figurando entre ellos el policía Don Norberto rezando al pie de dicho artículo " De acuerdo con el apartado 8.1 de la Convocatoria , el día uno de mayo próximo causarán alta en el GEO", por lo que por lo relatado anteriormente en buena lógica el 07 y 15 de mayo del 1982 se encontraban destinados en el GEO en el puesto de trabajo de "Personal Operativo" fechas de las publicaciones oficiales de la Orden Ministerial del 30 de marzo de 1982 del Excmo. Sr. Ministerio del Interior , por la que se concedió la Cruz al Mérito Policial con distintivo Rojo Colectiva al Grupo Especial de Operaciones, según Orden General n° 25 de 15 de mayo de 1982.

De tales documentos se desprende con claridad, y así lo refleja el Auto recurrido, que el alta en el GEO de Don Norberto se produjo a todos los efectos el día 1 de mayo de 1982, y que cuando tales documentos se refieren a que el solicitante estaba destinado en los GEO Lo es a las fechas de 07 y 15 de mayo del 1982, fecha de la publicación de la Orden Ministerial del 30 de marzo de 1982; ante tal claridad documental y expresión de fechas concretas consideramos en el Auto que el solicitante ,según la documentación por él mismo aportada, causó "alta" en el GEO el 1 de mayo de 1982, y que resultaba irrelevante que el recurrente hubiera podido tornar posesión de su puesto de trabajo a fecha 7 y 15 de mayo, ya que tales son las fechas de publicación de la Orden Ministerial de 30 de marzo de 1982 y no la del dictado de la Orden a que se debía de atender, haciendo prevalecer tales documentos -que eran claros y expresaban datos concretos- sobre el informe de viabilidad de extensión de efectos realizado por la División de Personal de la Dirección General de la Policía que simplemente, sin dato concreto alguno, expresaba que -según constaba en la base de Datos de Gestión de Personal y en el expediente personal del interesado- en el momento en que fue concedida la Cruz del Mérito Policial con distintivo Rojo a título colectivo al Grupo Especial de Operaciones GEO, el recurrente formaba parte de dicha Unidad, informe que era contradictorio con los dos documentos mencionados y que al carecer -insistimos- de datos concretos podía reflejar la confusión que venimos apreciando se está produciendo entre la fecha del dictado de la Orden Ministerial de 30 de marzo de 1982 y las de su publicación.

Valora que los documentos aportados por el recurrente junto con el recurso de reposición confirman lo considerado en el Auto recurrido.

Por último "En relación al Auto dictado por esta Sección en fecha 11 de junio de 2014 , concediendo otra extensión de efectos, hemos de tener en cuenta que cada pieza de extensión de efectos requiere la acreditación de la situación de cada solicitante y que cada Auto se refiere de forma individualizada a la situación acreditada en cada uno de ellos y que no basta con que dos supuestos puedan ser iguales en abstracto sino que hay que acreditar que lo son en cada caso en función de la documentación aportada y que ha podido ser valorada, sin que la aportada en el caso presente conste sea la misma que la aportada en la pieza de extensión de efectos 354/2014 en cuyo Auto se hace referencia a un certificado emitido por la Jefa de la Sección de Registro de Personal de la División de Personal, de La Dirección General de la Policía en que se expresa que " el Sr. Leopoldo causó alta en el GEO a todos los efectos el día 1 de agosto de 1981...".

1. Un primer motivo de recurso al amparo del art. 88. 1. d) LJCA aduce infracción del art. 110.1.a) e infracción del art. 72.3) al amparo procesal del art. 88.1.d) ambos de la LJCA , y de los arts. 1 º, art. 9º y el art. 14 de la CE , así como de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo bajo los valores superiores de los principios de la igualdad, la justicia y la no discriminación ante situaciones idénticas e iguales, así como por la infracción de los arts. 1 º, art. 7º y el art. 23.2) de la Declaración Universal de los Derechos Humanos 1948 -DUDH - y por otro lado, por el art. 26 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos 1966 -PIDCP-.

Tras prolija exposición de los hechos ya efectuada en instancia aduce que las dos situaciones, la de la sentencia cuya extensión solicita y la del recurrente son idénticas por lo que ha quebrado el principio de igualdad e interdicción de la arbitrariedad.

1.1. Muestra su oposición el Abogado del Estado.

Entiende que el Auto impugnado pone de manifiesto de forma extensa que no se trata de situaciones iguales.

Insiste en que el recurrente se encontraba en situación de agregado al GEO, no destinado ni integrado, por lo que la situación no era idéntica.

En el ámbito de los recursos de casación frente a autos dictados al amparo del art. 110 LJCA recordaba el FJ quinto de la Sentencia de 20 de diciembre 2013, recurso de casación 3161/2012, de esta Sala y Sección doctrina anterior (Sentencia de 6 de octubre de 2011, recurso de casación 662/2011, con cita de otras muchas anteriores , y en las Sentencias de 12 y 19 de abril de 2012 ( recursos 410/2011 y 400/2011 ) 14 de setiembre de 2012 (recurso 397/2011 ) que el artículo 110.1.a) de la LJCA exige que sean, no semejantes, ni parecidas, similares o análogas, sino idénticas las situaciones respecto de las que se pretende la extensión de efectos de la sentencia.

La jurisprudencia insiste (por todas Sentencia 7 de diciembre de 2015, recurso 2267/2014 ) en que es preciso operar con extremo cuidado a la hora de comprobar si existe o no esa identidad y tal requisito debe entenderse en sentido sustancial.

Se recalca que la LJCA demanda que se trate de las mismas pretensiones jurídicas las que fundamenten un caso y otro, a tenor de lo establecido en el apartado 1. a) del indicado precepto.

Así sólo cabe esa extensión cuando las situaciones jurídicas sean idénticas, resultando que la identidad de situaciones debe revelarse como evidente eludiendo la necesidad de realizar un análisis de la prueba que así lo confirme, por tratarse esta última de la actividad propia de un procedimiento ordinario o abreviado.

Recordando jurisprudencia anterior ( Sentencias de 2 de junio de 2011 y 3 de setiembre de 2010 , luego reiterado en la Sentencia de 14 de setiembre de 2012, recurso de casación 2957/2011 ) la Sentencia de 7 de abril de 2014, recurso de casación 690/2013 resaltó que "los estrictos términos que configuran el recurso de casación en relación a los Autos dictados en extensión de efectos no permiten efectuar consideración alguna respecto de la sentencia de origen.

Efectivamente, el control que esta Sala puede realizar respecto de los citados autos se limita a verificar la concurrencia de los requisitos que el artículo 110 de la Ley Jurisdiccional exige a fin de posibilitar la extensión de efectos a terceros de la situación jurídica reconocida en la sentencia.

Presupuesto necesario por ello, es la firmeza de la sentencia cuya corrección jurídica esta Sala no puede ya revisar, salvo que se invoque que la doctrina determinante del fallo cuya extensión se postula fuere contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que, como acaba de expresarse, aquí no acontece. "

Justamente respecto a la condecoración al mérito policial con distinto rojo otorgada a los GEO desestimó esta Sala y Sección mediante Sentencia de 23 de junio de 2000 el recurso en interés de la ley 273/99 interpuesto por el Abogado del Estado frente a Sentencia del TSJ de Aragón de 7 de octubre de 1998 que declaraba el derecho al percibo de la pensión correspondiente al tenerla concedida a título colectivo al Grupo de Operaciones al que pertenecía el allí actor en el momento de la concesión.

Y en las Sentencias de 30 de setiembre de 2009, recurso de casación 3526/2006 y 12 de noviembre de 2009, recurso casación 3432/2006 también se desestima el recurso del Abogado del Estado frente a la extensión de efectos de la Sentencia de 5 de abril de 2004, del TSJ Madrid al haberse acreditado en los autos la pertenencia al Grupo de Operaciones Especiales de los recurrentes en la fecha en que fue concedida la Cruz al Mérito Policial con distintivo rojo.

De lo expuesto resulta patente que las situaciones jurídicas deben ser, pues, no semejantes, parecidas o equivalentes, sino idénticas lo que es rechazado por la Sala de instancia aunque cuestionado por el recurrente.

El recurrente insiste en que su situación es idéntica a la del Sr. Jose Miguel , favorecido con la sentencia cuya extensión insta, pero la Sala de instancia arguye que la razón de decidir de la sentencia de origen radica en entender que se hallaba destinado en el GEO, mientras el recurrente lo estaba en condición de "agregado". Por ello, concluyó la Sala de instancia en que no se hallaban en idéntica situación.

Ya hemos reflejado la jurisprudencia que insiste en que no es el incidente de extensión de efectos de una sentencia el lugar adecuado para interpretar elementos de prueba que permitan acreditar la existencia de esa homogeneidad de situaciones.

Debe limitarse esta Sala de casación a examinar la existencia palmaria de esa plena coincidencia .

La Sala de instancia declara que, a la fecha de la Orden de 30 de marzo de 1982, el recurrente no era integrante del GEO sino alumno de la referida Escuela.

Mas es la misma situación que acontece con el beneficiario de la sentencia inicial, Jose Miguel , aunque la sentencia no refleje su condición de alumno.

Ambos no solo figuran en la relación de agentes que superaron el IV Curso del Grupo de Operaciones Especiales como reconoce la sentencia sino que el Ministerio del Interior, DG de la Policía al informar sobre la viabilidad de la extensión de efectos indica que el funcionario Norberto formaba parte de la Unidad de Grupo de Operaciones Especiales en el momento en que fue concedida la Cruz al Mérito Policial a título colectivo.

La Sentencia de 25 de julio de 2013 al reconocer el derecho del Sr. Jose Miguel a que figure en su expediente la concesión de la Cruz al Mérito policial atiende a que, según certificado de la DG de la Policía y de la Guardia Civil se hallaba destinado en el Grupo de Operaciones Especiales en el momento en que la condecoración fue otorgada.

Vemos que, en un caso la D.G. de la Policía indica que "se hallaba destinado" en el G.E.O. y en el otro que "formaba parte" del G.E.O. Si bien la primera terminología es técnicamente más precisa tampoco cabe duda del sentido de la segunda. En ambos casos queda patente que se desempeñaba la función de G.E.O. que es la exigencia para la viabilidad de la extensión.

Por ello si la Sala de instancia al dictar la sentencia inicial no atendió a si el funcionario en cuestión estaba destinado con carácter definitivo o simplemente agregado, como expresa el punto 5.3. de la convocatoria del IV curso de aptitud para el Grupo Especial de Operaciones de la Policía Nacional, no puede introducir ese matiz posteriormente si la situación de origen es la misma.

Prospera el motivo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar haber lugar al recurso de casación, sin condena en costas.