STSJ Andalucía 1436/2008, 17 de Diciembre de 2008
| Ponente | PEDRO LUIS ROAS MARTIN |
| ECLI | ES:TSJAND:2008:16776 |
| Número de Recurso | 101/2001/ |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1436/2008 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1436/2008
Fecha de Resolución: 20081217
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso núm. 101/2001
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO.
Ilmo. Sres. Magistrados:
DON FRANCISCO JOSÉ GUTIÉRREZ DEL MANZANO
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a diecisiete de diciembre de dos mil ocho.
La Sección Primera de la Sala de lo contencioso-administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso tramitado en su registro con el número 101/2001, interpuesto por el Sr. Procurador DON MANUEL MURUVE PÉREZ, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil PARQUIGRAN, S.L., contra el acuerdo de Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Algeciras de 31 de mayo de 2000, sobre pliego de cláusulas para la concesión de la construcción y explotación de aparcamiento subterráneo de vehículos en la Avenida de las Fuerzas Armadas de dicha ciudad; y, frente al acuerdo adoptado por la misma Administración en fecha de 29 de noviembre siguiente, por el que se resolvía el concurso para la concesión y explotación del ya mencionado aparcamiento subterráneo, habiendo sido partes codemandadas el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS y WEST TEAM, S.L., representada por la Sra. Procuradora DOÑA MACARENA PULIDO GÓMEZ.
Se interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la actividad administrativa más arriba descrita.
Se procedió a la formalización de demanda por parte de los recurrentes, en cuya súplica se interesaba el dictado de sentencia que revocare los acuerdos impugnados y se reconociese el derecho de adquisición preferente de la actora en el descrito proceso selectivo, resolviendo el contrato de gestión de servicio de ordenación del tráfico y ejecución de obra de un aparcamiento subterráneo en la Avenida de las Fuerzas Armadas de Algeciras hasta que la recurrente pudiere hacer efectivo el derecho mencionado.
Dado traslado del escrito de demanda, la representación procesal de las codemandadas contestaron a la demanda, interesando la desestimación del recurso contencioso-administrativo.
Formuladas las conclusiones por las partes, se ordenó traer los Autos a la vista con citación de las partes para Sentencia, llevándose a cabo la votación y fallo el día de 15 de diciembre de 2008, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN.
Se expone en la demanda que es la recurrente una empresa dedicada exclusivamente a la construcción y explotación de aparcamientos subterráneos.
Considerando oportuno esta empresa, dentro de una política de expansión empresarial, introducirse en el mercado de aparcamientos subterráneos en Algeciras, solicitó por medio de una sociedad filial la concesión de un aparcamiento subterráneo en la confluencia de las Avenida Fuerzas Armadas con Blas Infante y C/ Regino Martínez.
Es fundamento de la pretensión deducida la vulneración, por una parte y en el pliego de cláusulas del concurso de construcción y explotación del mencionado aparcamiento, del derecho de la actora a la preferente adquisición de la misma con arreglo a los artículos 82 y 88 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, que reconoce a las personas que por propia iniciativa pretendieran una ocupación privativa y normal de dominio público el derecho de tanteo si participaren en esa licitación y entre su propuesta económica y la que hubiera resultado elegida no existiere diferencia superior a un 10%. Para la actora, se cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 82 mencionado pues existió iniciativa propia para la construcción del aparcamiento, presentándose escrito solicitando la concesión del mismo; se interesó, de este modo, una ocupación privativa del dominio público; dicha ocupación era normal y por tanto la solicitud viable; se presentó tanto por escrito, como en múltiples reuniones mantenidas con el Ayuntamiento; y, existía un expediente administrativo incoado por el Ayuntamiento. Se esgrime, en el mismo sentido, el contenido de los artículos 117, 118 y 123 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
Por otra parte, destaca la recurrente, con invocación del articulo 105 de la Constitución y 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la vulneración de su derecho a conocer el estado de tramitación del procedimiento, pues se solicitó en numerosas ocasiones copia del acta de apertura de las plicas, así como examen del expediente administrativo y copia de los documentos obrantes en el mismo desde el día 29 de septiembre, sin que se diere cumplimiento alguno a los anteriores mandatos por parte del Ayuntamiento demandado. De la misma forma, se considera vulnerado el principio que recoge el artículo 37 de la última norma citada en cuanto recoge el derecho de acceso a los archivos y registros y en la medida que no se ha podido examinar el expediente de adjudicación a favor de la empresa adjudicataria de la concesión.
Por otra parte, la actora recoge la obligación de la administración de resolver los escritos presentados y, desde diverso punto de vista, se trae a colación el artículo 11 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pues se entiende que en el contrato de obras de aparcamiento subterráneo y gestión de servicio público no se cumplen dos requisitos: la capacidad y solvencia del contratista adjudicatario; y, la falta de formalización del contrato en plazo.
Se opone el Ayuntamiento de Algeciras a la estimación de la pretensión expuesta sobre la base de la confusión en que incurre la actora entre el derecho de petición que ejerce con la presentación de los escritos a los que se refiere en su demanda y sobre los que recibe respuesta por parte del técnico municipal, y el derecho de tanteo. Sobre este primer extremo, especifica el Ayuntamiento que por su parte no se pretendía la mera concesión demanial como título habilitante para la utilización privativa del subsuelo de la Avenida de las Fuerzas Armadas, entendido por uso privativo, sino la gestión del servicio público de ordenación del tráfico con ejecución de obras. Tipo de contrato que aparecería regulado en la Ley de Contratos del año 2000 y que según esta parte, podría ser calificado de contrato mixto, de obra pública y concesión de servicio público. Con arreglo a estas consideraciones, esta parte descarta la aplicación al presente supuesto de las previsiones contenidas en Ley 7/99 o en el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, así como del derecho de tanteo que se establece en su articulado. Pero es que además considera la demandada que, en caso contrario, tampoco resultaría de aplicación el artículo 82 de la anterior, pues se exige la presentación de una memoria explicativa de la utilización y de sus fines y justificativo de la conveniencia y de la normalidad de aquellos respecto el destino del dominio público, requisito no cumplimentado por la actora en los escritos presentados.
Por otra parte, el Ayuntamiento de Algeciras sostiene la irrecurribilidad del acuerdo de aprobación del pliego de condiciones, por no tratarse de un acto de trámite cualificado. En cualquier caso, se indica la innecesariedad del certificado de acto presunto para la formulación de impugnación ante al orden jurisdiccional, debiendo entenderse presuntamente desestimado el recurso de reposición que fue formulado frente al anterior, lo que legitimaba al interesado para su impugnación.
Desde diverso punto de vista, se rechaza la vulneración del derecho de información que se describe en la demanda, pues teniendo la actora la condición mera de licitador y de conformidad con los artículos 82.2 y 93 de la Ley de Contratos, no podía encuadrarse a aquél en alguno de los supuestos que la Ley 30/92 reconoce para ello, concurriendo únicamente su condición de ciudadano para formular dicha solicitud, lo que le permitía acceder a los archivos y registros, según interpretación conjunta de los artículo 35.h) y 37 de la Ley 30/1992, una vez concluido y archivado el expediente. Se rechaza, por último, que no se den en la adjudicataria los requisitos de capacidad y formalización del contrato. En el mismo sentido, las alegaciones que se formularon por parte de la empresa codemandada, que resultó adjudicataria del concurso que es ahora cuestionado.
Pretende la recurrente, PARQUIGRAN, S.L., la aplicación al presente supuesto del artículo 82 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, a fin de proclamar la procedencia de incluir un derecho de tanteo en su favor en el pliego de cláusulas del contrato. Así, previene dicho precepto que cuando alguna persona, por propia iniciativa, pretendiere una ocupación privativa y normal de dominio público, deberá presentar una memoria explicativa de la utilización y de sus fines, y justificativa de la conveniencia y de la normalidad de aquellos respecto del destino del dominio que hubiere de utilizarse. 2. La corporación examinará la petición y teniendo presente el interés publico, la admitirá a trámite o la rechazará. Y, en relación con el anterior, el artículo 88 de la mismas norma, que señala que el peticionario...
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