STSJ Comunidad de Madrid 596/2016, 1 de Diciembre de 2016
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2016:13205 |
| Número de Recurso | 636/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 596/2016 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0009803
251658240
Recurso de Apelación 636/2016
Recurrente : D./Dña. Aurelio PROCURADOR D./Dña. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 596/16
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En Madrid a 01 de diciembre de 2016.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra el auto de fecha 29 de junio de 2016, dictado, en la pieza de medidas cautelares 187/16, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 30 de Madrid, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante D. Aurelio, representado por la Procurador Don Roberto Primitivo Granizo Palomeque, y demandada, y ahora apelada, la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2016, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
D. Aurelio recurre en apelación el Auto nº 199/2016, de fecha 29 de junio de 2016, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 30 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares nº 30 de Madrid, por el que se desestima la solicitud de suspensión de la expulsión del territorio nacional acordada por Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 7 de marzo de 2016.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución apelada razona del siguiente modo en los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo:
"PRIMERO.- Las medidas cautelares tienen como fin el aseguramiento de la eficacia del proceso, es decir, se encaminan directamente a hacer posible que la solución final del litigio puede ser llevada a cabo y las mismas se incardinan en el derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, declarado en el art. 24 de la C. E ., tal y como así se expresa en la exposición de motivos de la Ley 29/98 de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. También dicha exposición aborda el criterio que ha de presidir la adopción de las medias cautelares, cualquiera que sea su naturaleza; y el cual radica en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición puedan hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto. Así pues, el art. 130 de la mencionada Ley preceptúa que " Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podría acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de éste pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderase en forma circunstanciada" . A la luz del citado artículo cabe decir que el criterio rector que la adopción o denegación de la medida es la preservación del efecto útil de la sentencia futura, lo cual ha de valorarse circunstanciadamente a la vista de los intereses en conflicto.
Debe afirmarse por tanto que el artículo 129.1 de la Ley 29/1998 contempla la crisis en el aseguramiento de la efectividad de la sentencia (periculum in mora) como un presupuesto de procedibilidad que habilita a los interesados para solicitar del órgano jurisdiccional la adopción de medidas cautelares.
En orden a la suspensión, como se expuso, requiere que se efectúe en cada caso concreto un juicio de ponderación entre los intereses contrapuestos (públicos y privados) para decantarse por el que resulte más digno de protección y que a tenor de lo expuesto, aquellos tienen prevalencia frente a estos. La suspensión sin más, en principio, causaría perjuicio grave al interés general ínsito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión/devolución de extranjeros del territorio nacional, pero cede cuando dichos extranjeros cuentan con un arraigo familiar o económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de la ejecución.
Es decir, que la doctrina de la inmediata ejecución tiene una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, lo que daría lugar a que la efectividad de la expulsión produzca al interesado unos perjuicios de difícil reparación, que afectan en parte a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos ese perjuicio grave al interés general, que apreciarnos cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que la inmediata expulsión produciría al extranjero, dada su situación de arraigo en nuestro país.
El cumplimiento por el solicitante de la carga de acreditar esta situación de riesgo en la preservación del objeto litigioso resulta necesario pero no suficiente para hacer viable la decisión jurisdiccional de adopción de la medida cautelar. En efecto, a partir de la denotación de una situación de riesgo en la efectividad de la sentencia, el artículo 130.1 de la propia Ley 29/1998 condiciona la adopción por el órgano judicial de la medida cautelar que le sea solicitada por los interesados el resultado de una operación valorativa. En su virtud, previa ponderación circunstanciada de los intereses en conflicto, el órgano judicial adoptará la medida cautelar que se le solicite siempre que con ella se obtenga un efecto preservador de la finalidad legítima del recurso, sin producir perturbación grave de los intereses generales o de tercero.
Por lo que corresponde, también, a la parte solicitante de la medida cautelar aportar los elementos de juicio circunstanciales que permitan llevar a cabo la valoración ponderada de intereses contrapuestos; como corresponde a la parte oponente aportar los elementos de juicio en los que eventualmente funde la concurrencia de intereses generales o de tercero comprometidos en la inmediata ejecución de la actuación administrativa recurrida.
Siendo así que la parte solicitante no aporta ningún elemento o dato que, siquiera de forma apriorística, pueda justificar la suspensión de la resolución administrativa con prevalencia del interés particular al público o general no cabe acceder a lo solicitado. En efecto, invoca la existencia de arraigo familiar por cuanto afirma que residen en España desde los 15 años junto con sus padres y hermanos, los cuales o son nacionalizados o residen legalmente en España, aportando una documental que no acredita en modo alguno la realidad y certeza de los vínculos familiares que se proclaman, tampoco la convivencia ni la existencia de una unidad familiar, tampoco de la permanencia en nuestro país el tiempo que se afirma; menos aún resulta de la fotocopia ilegible aportada la existencia de un permiso de residencia permanente expedido a favor del recurrente, sin que sea este el momento de entrar en la valoración de si la resolución adtva debió o no incidir en la valoración...
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