STSJ Comunidad Valenciana 886/2016, 4 de Noviembre de 2016
| Ponente | NATALIA DE LA IGLESIA VICENTE |
| ECLI | ES:TSJCV:2016:5067 |
| Número de Recurso | 609/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 886/2016 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera
Recurso de Apelación 609/2015
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. Mariano Ferrando Marzal
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Carlos Altarriba Cano
Dª . Natalia de la Iglesia Vicente.
SENTENCIA nº 886
Valencia, cuatro de noviembre de dos mil dieciseis.
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 609/2015 interpuesto por D. Apolonio asistido por la Letrada D. ª Elena Camacho Montesinos contra la sentencia nº 120/2014 de fecha 15-05-2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Valencia en el procedimiento abreviado 189/2014, y como apelada la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Natalia de la Iglesia Vicente, quien expresa el parecer de la Sala.
El día 5 de mayo de 2015 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Valencia en el Procedimiento Abreviado número 189/2014 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor " Debo desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Apolonio contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Valencia de fecha 31 de marzo 2014 que resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución de fecha 12-03-14 que resuelve imponer al recurrente la sanción de expulsión por un periodo de tres años, por la comisión de la infracción prevista en el art. 57.7 de la Ley Orgánica 4/2000 según su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000 modificada por LO 14/2003 y LO 2/2009 de 11 de diciembre. Todo ello con expresa condena a la actora en las costas causadas.
Por escrito presentado el día 29-05-2015, por la representación de D. Apolonio se interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se revocase la sentencia recurrida, y en su virtud y los trámites legales pertinentes acordase no haber lugar a la expulsión con imposición de costas a la administración.
Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, habiendo contestado la Abogacía del Estado, oponiéndose al recurso de apelación y por tanto solicitando que se dictase una sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la resolución apelada.
Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D. ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 02-11-2016 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
El acto administrativo recurrido es la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Valencia de fecha 12/03/2014, recaída en expediente NUM000 por la que se resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto por D. Apolonio nacional de Pakistan contra la resolución dictada con fecha 12-03-2014 en el expediente mencionado en el encabezamiento de la presente que se confirma en su integridad.
La sentencia apelada desestima el recurso razonando que, concurre causa bastante para decretar la expulsión y no aparece enervada por el pretendido arraigo del recurrente, que debe ser probado por el actor, constando en dicho caso únicamente, la permanencia irregular del extranjero en territorio nacional.
La parte recurrente apela la sentencia alegando, en síntesis lo siguiente. El art. 63 de la Ley 2/2009 únicamente permite la aplicación del procedimiento preferente cuando se trate de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del art. 53 y además se den alguna de las siguientes circunstancias, riesgo de incomparecencia, el extranjero evitara o dificultase la expulsión o que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. Pero niega que en el recurrente supusiese un riesgo para el orden público por lo que no procedía el procedimiento preferente cuando además el extranjero tenía domicilio conocido en Valencia. En segundo lugar porque para escoger la expulsión en vez de la sanción de multa es necesario que se den otros elementos negativos además de la estancia irregular lo cual no sucede en el presente caso.
La parte apelada sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación alegando que la actora no ha probado que no se encuentre incursa en la causa del art. 53 a) de la LO 4/2000 . Hay una ausencia de actuación probatoria dirigida a acreditar la regularidad de la estancia del recurrente en nuestro país o que no concurre la causa de expulsión señalada. Añade que no se ha producido vulneración del principio de proporcionalidad ni falta de motivación de la opción realizada pues la sanción de expulsión impuesta al recurrente especifica que no consta trámite alguno de regularización de la situación.
En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias 22 de diciembre de 2005, 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006, había entendido que cuando "la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa", pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, "requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006).
La aplicación de esta jurisprudencia debemos matizarla a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011, que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular. Así debemos pronunciarnos en la presente sentencia.
El artículo 6 de la citada Directiva (Directiva retorno), regula la llamada "decisión de retorno", señalando:
-
Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.
-
A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1. 3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.
-
Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba