SAP Madrid 556/2016, 23 de Noviembre de 2016
| Ponente | LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO |
| ECLI | ES:APM:2016:16680 |
| Número de Recurso | 822/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 556/2016 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 8ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41, Planta 1 - 28008
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0124366
Recurso de Apelación 822/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de San Lorenzo de El Escorial
Autos de Procedimiento Ordinario 628/2013
APELANTE:: D. /Dña. Apolonio
PROCURADOR D. /Dña. MARIA CONCEPCION DEL REY ESTEVEZ
D. /Dña. Carmelo
PROCURADOR D. /Dña. ESTEBAN MUÑOZ NIETO
SENTENCIA Nº 556
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 628/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Lorenzo de El Escorial, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante-reconvenido, D. Apolonio representado por la Procuradora Dª Concepción del Rey Estévez, y de otra, como demandado-apelantereconviniente, D Carmelo, representado por el Procurador D. Esteban Muñoz Nieto.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Lorenzo de El Escorial, en fecha 8
de enero de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Narciso Pérez Puerta, actuando en nombre y representación de D. Apolonio frente a D. Carmelo, debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de (17.273,67 euros) diecisiete mil doscientos setenta y tres euros con sesenta y siete céntimos de euro, junto con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, computados desde el dictado de la presente resolución, sin expresa imposición de las costas.
Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Esteban Muñoz Nieto, actuando en nombre y representación de D. Carmelo frente a D. Apolonio, debo condenar y condeno al demandado reconvencional a abonar a la actora reconvencional la cantidad de (1508,78 euros) mil quinientos ocho euros con setenta y ocho céntimos de euro, junto con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, computados desde el dictado de la presente resolución, sin expresa imposición de costas."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se formuló demanda por Apolonio contra Carmelo en reclamación de 23.643,67 euros
que se desglosan en una primera cantidad de 6.300 euros correspondiente a la cantidad pendiente de pago de las facturas NUM000 de 23.540 euros, NUM001 de 27.820 euros, NUM002 de 24.610 euros y NUM003
, de 20.000 euros aportadas con la demanda y en una segunda cantidad de 17.273,67 euros correspondiente a la factura NUM004 aportada igualmente con la demanda. Las cuatro primeras facturas corresponden al precio por la ejecución de la obra de construcción de un chalet sito en CALLE000 nº NUM005 de Robledo de Chavela que encargó el demandado ; la última factura corresponde a trabajos de allanado de finca, materiales y construcción de muro de ladrillo tosco y piedra, suministro e instalación de puerta de entrada a la parcela y suministro de materiales y trabajos realizados para acometida de luz, trabajos éstos no incluidos en el encargo inicial de construcción del chalet.
La parte demandada se opuso a la estimación de la demanda. Respecto de la cantidad pendiente de facturas se alega el pago. El 14 de noviembre de 2008 se firmó un documento (doc. 11 de la contestación a la demanda.) en el que se detallaba la suma de metros totales construidos que según el precio pactado suponen un total 112.018 euros, consta igualmente el pago por el demandado del total salvo la cantidad de 618 euros que también fue pagada.
En canto a la factura correspondiente a levantamiento de muro y otros que se aportó como factura 7 /2009, se niega su emisión .Por Burofax de fecha 24 de enero de 2012, se reclama como factura 10/2011 .Los importes son desproporcionados, no se justifica ni se desglosan. En cuanto a la acometida de acometida de la luz, se realizó un enganche irregular a Iberdrola que dio lugar a que se impusiera al demandado una multa de 1508,78 euros.
La demandada formula a su vez reconvención. Según manifiesta en su demanda la obra ejecutada por el sr Apolonio adolece de presentar una serie de defectos que ya se pusieron de manifiesto en una reunión de 30 de enero de 2010 (documento 16). Se aporta informe pericial en que s e relacionan los defectos y se valora su reparación por la perito Sra. Eulalia -arquitecto técnico- cifrándose el coste de reparación en 18.731,68 euros, cantidad que se reclama.
La demandada se opone a la estimación de la demanda. Hace valer la excepción de prescripción y la de falta de litis consorcio pasivo necesario, y en cuanto a los defectos constructivos se niegan los mismos aportándose informe pericial elaborado por el perito Rubén .
La sentencia de instancia, resuelta al excepción procesal en audiencia previa, estima parcialmente la demanda y condena a pagar a la demandada 17.273 EUROS correspondientes a trabajos de allanado de finca, materiales y construcción de muro de ladrillo tosco y piedra, suministro e instalación de puerta de entrada a la parcela y suministro de materiales y trabajos realizados para acometida de luz ya que se acredita la ejecución de los trabajos. Respecto de la cantidad de 6.300 euros correspondientes al IVA de las facturas parcialmente reclamadas considera acreditado el pago total de la obra de ejecución del chalet. En segundo lugar estima en parte la reconvención. Estima la excepción d prescripción por haber trascurrido el plazo de dos años previsto en la LOE conforme a su artículo 18 y condena al pago de 1.508 euros correspondientes a la multa que Iberdrola impuso al actor reconvencional.
Contra los pronunciamientos que les resultan perjudiciales interponen recurso de apelación ambos litigantes.
Recurso de Apolonio .
A pesar de lo manifestado por el apelado en su oposición al recurso, sí quedan identificados los pronunciamientos que la parte apela cumpliéndose la exigencia del artículo 458 LEC .
Recurre, así, el pronunciamiento relativo a la desestimación de la demanda respecto de 6.370 euros, alegando error en la valoración de la prueba e indebida aplicación artículo 217.2 LEC .
Según la apelante de la prueba documental e interrogatorio del sr Apolonio se deduce que efectivamente se adeuda dicha cantidad. Son facturas posteriores a 14 de diciembre de 2008 en que se finalizaron las obras. Las facturas se emitieron después de liquidar el pago de la obra, por la que el demandado pago 108.615 euros. En el doc. 11 se hacen cálculos sobre el importe del precio y pagos hechos por el demandado y con posterioridad se emitieron facturas por 97.370 euros, que no es el total del precio de la obra, de las que se reclama la parte correspondiente al IVA.
Según la sentencia las facturas no concuerdan con el importe final del documento 11 y no se acredita el exceso que se reclama frente a lo que se reconoce pagado.
El recurso se desestima
No hay error ni en cuanto a la valoración de la prueba ni en cuanto a la carga de la prueba. Como señala la STS, Civil sección 1 del 26 de junio de 2012 para que se produzca vulneración del principio de la carga d la prueba "se requeriría que en el momento de dictar sentencia y ante hechos dudosos relevantes para la decisión, el órgano judicial hubiese dictado una resolución acogiendo planteamientos de quien debió probar los hechos y no lo hizo ( STS 379/09, de 7 mayo ). Dicho principio, recogido en el Art. 217.2 LEC, que se denuncia como infringido, "opera ex post, esto es, tras la valoración de la prueba practicada y ante la duda de la realidad de un hecho relevante, de suerte que, de no existir dicha duda por haber tomado el Juez convicción sobre la existencia o inexistencia de un hecho, no procedería imponer las consecuencias negativas de la carga de la prueba para quien no haya acreditado suficientemente su derecho", doctrina que es la que tradicionalmente ha venido aplicando esta Sala (STS 379/09, de 7 mayo y las allí citadas)."
La actora debe acreditar en este caso el exceso de precio que manifiesta impagado. A la vista del documento núm. 11 ya reseñado y del reconocimiento por el actor de que se ha pagado por el demandado una cantidad superior incluso a las facturas aportadas con la demanda, en contra de lo dicho en la propia demanda en que se dicen pagados 90.000 euros, no se puede sino coincidir con lo resuelto por el juez de instancia.
Se recurre igualmente por la actora y demandada reconvencional la condena al pago de 1.508,78 euros, correspondientes a la cuantía de la multa que fue impuesta por Iberdrola al sr Carmelo por enganche ilegal. Considera el juez a quo que se trata de un perjuicio indemnizable ex artículo 1101 CC .
Se impugna tal pronunciamiento alegando incongruencia extrapetita, ya que, además de no existir obligación de pago, no se pidió la condena al pago de dicha cantidad.
El recurso se estima.
Como expresa la STS de 10-3-2016 "1.- En...
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