SAP Madrid 655/2016, 29 de Noviembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL |
| ECLI | ES:APM:2016:16225 |
| Número de Recurso | 1708/2016 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 655/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0229910
251658240
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1708/2016
Origen :Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid
Procedimiento Abreviado 155/2015
Apelante: UNISER SL y D. /Dña. Fermín
Procurador D. /Dña. MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE
Apelado: MICROSOFT CORPORATION y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL .
Procurador D. /Dña. JAIME GAFAS PACHECO
SENTENCIA Nº 655/16
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
Dña. MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ
En Madrid, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Oral nº 155/15 procedente del Juzgado de lo Penal Número 31 de Madrid y seguido por un delito contra la propiedad intelectual, siendo partes en esta alzada, como apelantes, Fermín y la mercantil "Uniser, S.L.", y, como apelados, el Ministerio Fiscal y la sociedad "Microsoft Corporation", habiendo sido designado Ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.
Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 1 de septiembre de 2016, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: "Se declara probado que el acusado Fermín, como administrador único de la mercantil UNISER, S.L., con local abierto al público en el Centro Comercial "Zoco" de Las Rozas, sito en la Avenida de Atenas de dicha localidad, se dedicaba a la reparación así como a la comercialización de equipos informáticos denominados "clónicos", previo ensamblado de sus componentes. Sin contar con las oportunas licencias de instalación por parte de la mercantil MICROSOFT, legítima titular del derecho de propiedad industrial, el acusado procedía en algunas de sus operaciones comerciales, a la instalación ilegal en los equipos que reparaba o que vendía tanto del sistema operativo WINDOWS XP como del paquete ofimática MICROSOFT OFFICE, resultando de esta manera un precio mucho más ventajoso que el que correspondería aplicar si se hubieran adquirido legítimamente los correspondientes programas informáticos.
Han quedado acreditados las siguientes ventas y reparaciones en la forma antes descrita:
El 8 de enero de 2009 vendió un equipo informático a Vidal, en el que instaló el sistema operativo WINDOWS XP, abonando por la compra y no pagando nada por la instalación del programa.
El 31 de julio de 2009 reparó un equipo informático a Juan Alberto en el que incluyó el sistema operativo WINDOWS XP y, abonando por la reparación la cantidad de 190 euros, y no pagando nada por la instalación del programa.
El 4 de agosto de 2009 reparó un equipo informático a Amadeo en el que incluyó el sistema operativo Windows XP, abonando por la reparación la cantidad de 270 euros, y no pagando nada por la instalación del programa.
El 1 de octubre de 2009 vendió a la mercantil ALBA MK, S.L., un ope nadar clónico en el que procedió a la instalación del sistema operativo WINDOWS XP y del equipo ofimática OFFICE 2003, y todo ello por un precio total de 320 euros, incluído el IVA, y no pagando nada por la instalación de los programas".
En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Se condena a Fermín, como autor criminalmente responsables de un delito contra la propiedad intelectual, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de 5 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena accesorias legales, y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y todo ello con condena en costas.
Fermín indemnizará a Microsoft en la persona de su Representante Legal en 638,60 euros por los perjuicios causados, con aplicación del interés legal conforme al art. 576 de la LEC .
Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la Empresa UNISER".
Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Fermín y la mercantil "Uniser, S.L.", el cual fue admitido en ambos efectos, confiriéndose traslado, por diez días comunes, a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 22 de noviembre de 2016, se formó el correspondiente rollo de apelación, el cual fue registrado con el nº (RAA) 1708/16, expresando el Ponente el parecer de la Sala una vez sometido a deliberación, votación y fallo.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.
Impugnan los recurrentes la resolución de instancia por entender, en síntesis, que se produce vulneración de derechos fundamentales tras adquirir el detective privado contratado por "Microsoft" un ordenador en el establecimiento mercantil "Uniser, S.L.", propiedad de Fermín, entregándoselo a la salida de la tienda a agentes de la Policía Local de Las Rozas previamente avisados y quienes proceden al volcado de los datos en dependencias de la misma sin la presencia de fedatario judicial y del propio imputado. El mismo detective emite informe reconociendo que en el ordenador existen componentes piratas, lo que se realiza sin el control del Juzgado, todo lo cual determina que la prueba se encuentre viciada e interrumpida la cadena de custodia, por lo que el resto de la prueba carece de valor alguno en aplicación de la llamada teoría de la fruta del árbol envenenado.
Y en todo caso, alegan error en la valoración de la prueba en cuanto a las manifestaciones vertidas por varios de los testigos comparecidos, pues de lo declarado por Vidal se desprende que no le fue instalado ningún sistema operativo o procesador de texto de procedencia ilícita, sino que su sistema operativo era "Linux", que no es propiedad de Microsoft, y el procesador "Open Office", el cual tampoco pertenece a esa empresa. En realidad, por la venta de este ordenador -dice- no se llega a formular acusación, por lo que tampoco debió ser valorada por la Juez a quo. Asimismo, a Juan Alberto se le instala una licencia legal y original, según consta en su factura (folio 353), siendo muchos los distribuidores y puntos de venta donde este sistema operativo puede adquirirse, quedando constancia, en la factura que aporta, del pago del sistema operativo y de la reparación del ordenador, sin que se hubiera comprobado si los componentes o programas instalados eran piratas. Falta de comprobación que también advierte en el ordenador de Amadeo, quien acudió a reparar el suyo, no a adquirir uno nuevo, por lo que el sistema operativo ya venía instalado y continuaba estándolo cuando se lo devolvió.
A su vez, invoca vulneración de derechos fundamentales respecto de la actuación del detective privado, Julio, quien simula la compraventa de un ordenador -a través de la mercantil "Alba MK", en cuyo nombre actúa- con el fin de generar una prueba preconstituida e inducir a la comisión del delito, que es provocado -afirma- por la directa intervención del mismo y sin la cual no se habría podido constatar su perpetración. Por lo tanto, la diligencia de entrada y registro, con origen causal en la intervención de dicho detective, deviene asimismo nula, lo que determina la falta de validez del resultado derivado de dicha actuación procesal irregular.
Y de modo subsidiario, de modo consecuente con la inexistencia de ningún delito, debe declararse la ausencia de responsabilidad civil, pues la acusación particular no ha sido capaz de ofrecer durante la dilatada instrucción de la causa un precio conocido sobre el software supuestamente pirateado. Por todo ello, debe quedar absuelto, junto con la mercantil "Uniser, S.L.", de los hechos por los que resulta acusado y del pago de cualquier indemnización, debiendo prevalecer los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.
Ahora bien, antes de entrar a analizar el fondo del asunto, y como ambas acusaciones, pública y particular, vienen asimismo a recordar en sus escritos de oposición a este recurso, si bien la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia respecto a la valoración del valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso; esto, no obstante, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el presente caso -al valorar la Juez a quo las distintas declaraciones de los clientes que acudieron al establecimiento mercantil a comprar un ordenador o a reparar el que tenían averiado, junto con la de los agentes que llevaron a efecto la investigación y, principalmente, del detective privado que compareció a declarar como testigo y elaboró el correspondiente informe, además de las propias manifestaciones del acusado-, importa mucho, para una correcta ponderación de su carácter persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.
El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de...
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