AAP Valencia 1564/2016, 28 de Octubre de 2016
| Ponente | JUAN CARLOS MOMPO CASTAÑEDA |
| ECLI | ES:APV:2016:518A |
| Número de Recurso | 1828/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 1564/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 001828/2016
VTA
AUTO Nº.: 1564/16
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON JUAN CARLOS MOMPÓ CASTAÑEDA
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a veintiocho de octubre de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA JUAN CARLOS MOMPÓ CASTAÑEDA, el presente rollo de apelación número 001828/2016, dimanante de los autos de Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria - 001040/2015, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE PATERNA, entre partes, de una, como apelante a Fidel y Ramona, representado por el Procurador de los Tribunales ALBERTO MALLEA CATALA, y asistido del Letrado LYDIA MARTINEZ VICENT y de otra, como apelados a BANCO SANTANDER, S.A. representado por el Procurador de los Tribunales DANIEL CAMPOS CANET, y asistido del Letrado JOSE Mª. SORIO GARCIA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Fidel y Ramona .
El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE PATERNA, en fecha 9/02/16, contiene la siguiente Parte dispositiva:" Acuerdo desestimar totalmente la oposición formulada por la representación procesal de don Fidel y doña Ramona acordando que se levante la suspensión acordada y que la ejecución siga su curso ordinario por la cantidad de 179.144, 36eurosen concepto de principal e intereses ordinarios, más 53.743, 31euros calculados provisionalmente por intereses y costas. Se imponen las costas del presente incidente a la parte oponente. "
Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Fidel y Ramona, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Para la resolución del presente recurso tener en cuenta los siguientes antecedentes: 1) En fecha 9/9/2004 se firmo escritura de préstamo con garantía hipotecaria con los ejecutados que posteriormente fue objeto de ampliación y novación mediante escrituras de 18/01/2006, de 4/05/2009 y de 7/12/201; 2) La ejecutada dejo de pagar cuotas desde el 09/03/2014 al 179/1/2015 por lo que se dio por vencido el préstamo en fecha 15/01/2015 resultando el saldo deudor de 179.884#36 € si bien con posterioridad ha pagado 700 € de ahí que el principal reclamado asciende a 179.144'36 €; 3)Interpuesta demanda ejecutiva el 20 /06/2014 se despacho ejecuciónpor auto de 1/09/2015 y tras ser requerida la parte ejecutada formulo oposición alegando la existencia de cláusulas abusivas como la relativa a los intereses de demora, el vencimiento anticipado, la relativa a comisiones (cláusula cuarta), o cuando el prestatario proceda a la enajenación de al menos el 20 % de sus activos en el momento de concesión del préstamo, (cláusula 7ª apartado 6), en caso de que se solicite o inste procedimiento concursal del prestatario (apartado 7), cuando el prestatario garantice o permita que se garanticen deudas mediante la constitución de hipotecas prendas o cualesquiera otras cargas .. sin el previo consentimiento por escrito del banco (apartado 8) o cuando el prestatario arriende o ceda por cualquier titulo el uso de la finca hipotecada sin consentimiento expreso por escrito del banco (apartado 10) y la cláusula por la que la parte prestataria renuncia a ser notificado de la cesión del crédito en su cláusula decimoquinta del contrato del año 2004; 4) Resolviendo por auto de 9 de febrero de 2016 desestimar la oposición acordando que siga la ejecución su curso
Contra dicho auto interpone recurso de apelación la representación de los ejecutados alegando: 1º.nulidad de la cláusula de cesión de crédito sin derecho a notificación; 2º. Falta de legitimación activa por entender que se debe comprobar que la hipoteca no se ha titulizado; 3º. Nulidad de la cláusula de intereses de demora; 4º nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado; 5º. Nulidad de la cláusula de comisiones 6º. Nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones del deudor (cláusula séptima apartados 6, 7 8 y 10).
A dicho recurso se opuso la representación del BANCO DE SANTANDER solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Comenzar por el análisis del motivo consistente en la falta de legitimación activa por entender que se debe comprobar que la hipoteca no se ha titulizado, para desestimarlo pues no sólo no se alegó en primera instancia sino que carece de fundamento tal y como contesta la parte ejecutante. En autos consta que el préstamo fue concedido por el Banco de Santander S.A. Por lo que es quien ostenta legitimación activa para interponer la demanda de ejecución hipotecaria.
El auto desestima la oposición relativa a la abusividad de la cláusula de comisiones pues en ningun momento se ha procedido a reclamar cantidad por tal concepto no hallándose en los supuestos del artículo 695.4º que requiere que "constituya fundamento de la ejecución". Por los mismos motivos desestima la cláusula relativa a la renuncia por la prestataria a la notificación de la cesión del crédito pues ni fundamenta la ejecución ni determina la cantidad exigible.
Se desestima este motivo de apelación confirmando los de la resolución recurrida pues como resolvió el auto de la AAP, Barcelona sección 17 del 16 de diciembre de 2015 ( ROJ: AAP B 2084/2015 ) " Y respecto a las demás cláusulas no procede su examen, como se indica en la resolución recurrida porque se requiere "que constituya el fundamento de la ejecución", o que "hubiese determinado la cantidad exigible", lo que no ocurre con la que establece la comisión, ni el resto de ellas" .
En el mismo sentido el auto de esta sección 9 del 13 de mayo de 2015 ( ROJ: AAP V 156/2015 ) que al respecto resolvió:
nos encontramos ante un proceso de ejecución hipotecaria donde la oposición a los ejecutados es por motivos tasados y limitados y en lo que se refiere a las cláusulas abusivas ( artículo 695-1-4 de la Ley Enjuiciamiento Civil ) solo y exclusivamente aquellas que funden la ejecución o determinen la cantidad exigible. Este restrictivo marco legal, no permite al ejecutado invocar la abusividad de cualquier cláusula contractual sino solo aquellas que cumplen a tales exigencias, que es la razón imperativa por la que el Juzgador no ha analizado tal abusividad de las cláusulas a que el apelante refiere en su tercer motivo de oposición; pues aparte de que en la cantidad exigible no consta se haya cargado importe por comisión, el resto de pactos denunciados ni fundamentan la ejecución ni determinan la cantidad exigible, razón legal por la que este Tribunal de la alzada tampoco va analizar las mismas, al estar fuera del presente marco y tener que derivarse su tratamiento al proceso ordinario correspondiente artículo 698 Ley Enjuiciamiento Civil ).
Y lo mismo cabe decir de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones del deudor en lo que se refiere a los apartados 6, 7 8 y 10 de la cláusula séptima, ya que no son fundamento de la ejecución..
La cláusula sexta establecia unos "intereses de demora al tipo resultante de añadir 10 puntos al tipo de interés remuneratorio vigente al producirs la demora..". El auto recurrido considero que no es un interés desproporcionado con el interés legal aplicable en el momento de la suscripción. Sin embargo el Tribunal Supremo ha fijado doctrina jurisprudencial recogida en auto nº 1130 de esta Sala de 7 de julio de 2016 dictado en rollo de apelación 1073/2016 :
Para ello citar la doctrina jurisprudencial que ha fijado el Tribunal Supremo y que se encuentra recogida en reciente sentencia del TS, Pleno del 03 de junio de 2016 ( ROJ: STS 2401/2016 que a su vez aparecía recogida en la del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016, número 79/2016, recurso 2211/14, ROJ 626/2016, y que considera abusivo un interés de demora del 19% por ser manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, y a continuación analiza las consecuencias de la declaración de abusividad concluyendo: "
1.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril, tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero
Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una «reducción conservadora» del...
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