AAP Valencia 1562/2016, 2 de Noviembre de 2016
| Ponente | JUAN CARLOS MOMPO CASTAÑEDA |
| ECLI | ES:APV:2016:516A |
| Número de Recurso | 1851/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 1562/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 001851/2016
CR
AUTO Nº.: 1562/16
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON JUAN CARLOS MOMPÓ CASTAÑEDA
DON SALVADOR URBINO MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a dos de noviembre de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN CARLOS MOMPÓ CASTAÑEDA, el presente rollo de apelación número 001851/2016, dimanante de los autos de Ejecución Hipotecaria - 000988/2012, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CATARROJA, entre partes, de una, como apelante a Carlos Jesús y Antonieta, representado por el Procurador de los Tribunales ANA MARIA GARRIGOS SORIANO, y asistido del Letrado MARINA GUTIERREZ y de otra, como apelados a BANKIA S.A. representado por el Procurador de los Tribunales MARIA GISBERT RUEDA, y asistido del Letrado JAVIER GILSANZ USUNAGA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Carlos Jesús y Antonieta .
El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CATARROJA, en fecha 16/11/15, contiene la siguiente Parte dispositiva: "QUE NO HA LUGAR a la nulidad de las presentes actuaciones solicitada por la representación procesal de D. Carlos Jesús y Dª Antonieta .
Dada la terminación de las presentes no procede la apreciación de oficio de la abusividad de las cláusulas contractuales.".
Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Carlos Jesús y Antonieta, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Para la resolución del presente recurso tener en cuenta los siguientes antecedentes: 1º. En fecha 29 de noviembre de 2012 la representación de BANKIA interpuso demanda de ejecución hipotecaria contra Carlos Jesús y Antonieta, en base a escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 13 de noviembre de 2006 concedido a los ejecutados por importe de 175.200 € posteriormente ampliado mediante escritura de 11 de mazo de 2009, al haber impagado cuotas de abril y mayo de 2012, por lo que se declaro vencido anticipadamente cerrando la cuenta el 14 de mayo de 2012 resultando el saldo deudor reclamado, dictando a continuación el Juzgado diligencia de ordenación de 7/12/2012 requiriendo para que aportara tasa y acreditara la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad a su nombre; 2º. Posteriormente en diligencia de ordenación de 31 de julio de 2012 se requirió al ejecutante para que recalcule los intereses de demora al amparo de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, y una vez subsanados los requerimientos efectuados se despacho ejecución por auto de 14 de octubre de 2013 (folio 204); 3º. Las diligencias de notificación y requerimiento de pago en el domicilio designado a efecto de notificaciones efectuadas el 20 y 21 de enero y el 3 y 14 de febrero del 2014 resultaron negativas (folios 233 y 234) en las que se hizo constar que allí vive la madre del interesado, dejando aviso en buzón e informando en la de 14 de febrero una vecina que si viven por lo que se devolvió al juzgado para habilitar horas; 4º. A continuación la representación de Bankia solicito que se efectuara por edictos (folio 237) acordándose a continuación por diligencia de ordenación de 31 de marzo de 2014; 5º. Transcurrido plazo para oponerse se solicito se sacara el bien inmueble a pública subasta lo que se acordó por diligencia de ordenación de fecha 19 de junio de 2014 (folio 249) que se intento notificar al ejecutado con el resultado de "ausente", "no retirado" (acuse de recibo entre folios 260-261); 5º. Celebrada la subasta se dicto decreto de adjudicación a favor de Bankia (folio 265) que fue notificado al ejecutado al comparecer en el Juzgado en fecha 5 de noviembre de 2014 (folio 269), constando que la notificación remitida al mismo domicilio le fue entregada el 10 de noviembre de 2014; 6º. En fecha 9 de marzo de 2015 se dicto Decreto poniendo en posesión del bien a Bankia y al efectuar la diligencia de entrega de posesión resulto que había una ocupante (folio 313) que compareció el 7 de mayo manifestando que era la arrendataria y venía abonando las mensualidades a los ejecutados (folio 287); 7º. En fecha 17 de junio de 205 comparecieron ante el Juzgado Decano de Sagunto los ejecutados solicitando la designación de abogado y procurador de oficio (folio 319 y siguientes) y tras serles designados presentaron escrito solicitando en primer lugar nulidad de actuaciones por no haberles notificado previamente la existencia del procedimiento y a continuación invocando la nulidad de las cláusulas abusivas como la de vencimiento anticipado y la de comisiones por gastos (folio 331) y tras oponerse Bankia resolvió el Juzgado por auto de 15 de octubre de 2015 desestimar la nulidad de actuaciones solicitada así como la nulidad de las cláusulas por cuanto había dictado Decreto de adjudicación que devino firme poniendo fin al procedimiento; 8º. Contra dicho auto interpuso recurso de apelación que finalmente fue admitido tras dictar esta Sección auto de 10/03/2016 resolviendo recurso de queja al considerar que si bien el pronunciamiento relativo a la nulidad es inatacable en apelación si lo es el que rechaza la nulidad de las cláusulas contractuales por virtud del art. 695 LEC .
En el recurso de apelación invocaba en primer lugar porque cabía recurso de apleación contra el auto recurrido. En segundo lugar alegaba infracción del articulo 552.1 de la LEC en relación con el Real Decreto Ley 1/2013 y normativa de los consumidores. Respecto del fondo del asunto invocaba: 1º. Nulidad de actuaciones por no haberle notificado la demanda ejecutiva y el auto despachando ejecución en el domicilio señalado a efectos de notificaciones; 2º. Revisión de oficio de las cláusulas abusivas relativas al vencimiento anticipado y a las comisiones de gastos.
Comenzar por recordar que el artículo 686.3 de la LEC . vigente cuando se intento el requerimiento de pago decía que: Intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, (entre los que se citaba al pariente más próximo, familiar o dependiente mayores de catorce años que se hallaren en la habitación del que hubiere de ser requerido y si no se encontrare a nadie en ella, al portero o al vecino más próximo que fuere habido) se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164 de esta ley .
En cuanto a la validez de la citación edictal es preciso traer a colación la doctrina desarrollada por el Tribunal Constitucional recogida en un reciente auto de la AP Barcelona Sección: 13 de 01/06/2016; ROJ: AAP 1006/2016 que ha resuelto un recurso similar sobre nulidad de actuaciones:
Ya en la sentencia de fecha 20.5.2013 (núm. 122/2013 ), dictada precisamente en relación a un procedimiento de ejecución hipotecaria y respecto a la aplicación del art. 686 LEC, en la redacción más arriba transcrita (introducción del apartado 3, por Ley 13/2009 de 3 de noviembre), el TC, tras recordar que " Sobre esta cuestión este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, afirmando que es necesario que el órgano judicial agote los medios que tenga a su alcance para notificar al demandado la existencia del proceso en su domicilio real antes de acudir a la comunicación edictal. Más concretamente, en relación al procedimiento de ejecución hipotecaria, la STC 245/2006, de 24 de julio (FJ 2), expresaba que "una vez que surjan dudas razonables de que el domicilio señalado en la escritura del préstamo hipotecario y que figura en el Registro sea el domicilio real del ejecutado, le es exigible (al órgano jurisdiccional) que intente, en cumplimiento del deber de diligencia que en orden a la realización de los actos de comunicación procesal le impone el art. 24.1 CE, el emplazamiento personal del ejecutado en el domicilio que figure en las actuaciones, distinto del que consta en la escritura de préstamo hipotecario y en el Registro" y resaltar, ante la reforma del art. 686.3 LEC indicada, que "Ello determina la especial trascendencia constitucional de este recurso, siendo necesario que este Tribunal se pronuncie sobre este nuevo marco normativo del procedimiento de ejecución hipotecaria, respecto del cual no hay doctrina del Tribunal Constitucional [apartado a) del fundamento jurídico 2 de la STC 155/2009, de 25 de junio ], apareciendo asimismo que el tenor literal del precepto aplicado por el órgano jurisdiccional ( art. 686.3 LEC ) presenta un riesgo de conflicto con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, según la interpretación uniforme de este Tribunal en materia de actos de comunicación y acceso al proceso", razonaba:
"3 . Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) garantiza a todos los que puedan resultar afectados por la decisión que se dicte en un proceso judicial el derecho a conocer su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de intervenir en él, ser oídos, y ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Un instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico procesal, cuya quiebra puede constituir una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) es, indudablemente, el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el...
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