ATS, 14 de Diciembre de 2016
| Ponente | ANDRES PALOMO DEL ARCO |
| ECLI | ES:TS:2016:11990A |
| Número de Recurso | 10169/2016 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil dieciséis.
Con fecha cuatro de octubre de dos mil dieciséis esta Sala Segunda del Tribunal Supremo dictó Sentencia número 730/2016 en el recurso de casación 10169/16 P, y cuyo Fallo contiene el siguiente pronunciamiento: "Declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las respectivas representaciones procesales de Gonzalo , Hernan , Indalecio , Jacobo , Justiniano , Leon , Luis , Marino y Pablo , contra sentencia de fecha 2 de marzo de 2016 dictada por la Audiencia Nacional, Sala Penal, Sección Cuarta , en causa seguida por delito contra la salud pública; ello, con expresa imposición de las costas causadas a cada recurrente, por su respectivo su recurso".
Por escrito que tuvo entrada en este Tribunal Supremo el día 11 de octubre de 2016, el Procurador Sr. Cabezas Llamas en representación de Gonzalo interpuso incidente de nulidad de actuaciones, alegando indefensión con vulneración del art. 24 de la Constitución española y ausencia de motivación concreta en el fallo de las sentencias en cuanto no se concreta la participación de cada uno de los miembros de la tripulación.
Por escrito de fecha 31 de octubre la representación procesal de Marino , Luis y Pablo manifestó su adhesión al recurso de nulidad de actuaciones haciendo suyas todas las alegaciones planteadas por las representaciones de los demás coimputados en la presente causa.
Asimismo, la Procuradora Sra. Izquierdo Labrada en representación de Justiniano presentó escrito formulando incidente de nulidad de actuaciones que tuvo entrada en fecha 7 de noviembre de 2016, en el que alega vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, que proclama el art. 24 de la Constitución .
Por Diligencia de ordenación de fecha 21 de noviembre de 2016 se acordó dar traslado por el término común de cinco días al Ministerio Fiscal y demás partes para alegaciones.
El Ministerio Fiscal evacuó el traslado por escrito de fecha 28 de noviembre de 2016, interesando se resuelva declarando no haber lugar a los incidentes de nulidad planteados.
Por escrito de fecha 29 de noviembre de 2016 la representación procesal de Justiniano manifiesta su adhesión al incidente de nulidad formulado por Gonzalo asumiendo como propias las alegaciones y suplico formulados en el mismo.
Habiendo formado parte de la Sala de enjuiciamiento el Excmo. Sr. José Manuel Maza Martín, ha sido sustituido por el Excmo. Sr. Andres Martinez Arrieta.
1. Frente a la sentencia 730/2016 dictada por esta Sala Segunda el pasado 4 de octubre que denegaba haber lugar al recurso de casación interpuesto, tramitado con el núm. 10169/2016 frente a la sentencia de 2 de marzo de 2016, dictada por la Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Rollo de Sala 7/15 ), en la que los acusados fueron condenados por un delito contra la salud pública, el recurrente Gonzalo formuló incidente de nulidad de actuaciones, al que se adhirieron las representaciones legales de los también condenados Luis , Marino y Pablo . Y asimismo interpuso incidente de nulidad el recurrente Justiniano .
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La representación procesal de Gonzalo , en su argumentación indicó que la sentencia de la Audiencia Nacional, confirmada en recurso de casación le genera indefensión en cuanto, una y otra resolución no describen la conducta concreta de Gonzalo , generadora del convencimiento del Juzgador por la que basa su participación en los hechos que se enjuician. De forma que "al no describirse dicha conducta ni en el juicio por el Ministerio Fiscal, ni en las Sentencias dictadas por la Audiencia Nacional ni por el Tribunal Supremo, que realizan conjeturas para evitar lo evidente: desconocen cuando se introdujo la droga en el buque y por tanto cuando supieron los tripulantes que allí se encontraba". Lo que reitera le origina indefensión, por cuanto le impide articular defensa alguna sobre falta de participación; no se concreta la participación de cada acusado, se mantiene la condena en base a "que lo tenían que saber", frente a lo cual, desde el principio se ha puesto de manifiesto que el tamaño del buque y lo oculto del compartimento donde se encontró la droga hace plausible que los tripulantes no tuvieran por que saber dicho extremo y por tanto ser autores de un delito como del que han sido condenados.
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La representación procesal de Justiniano , concreta su motivo de nulidad en la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, que proclama el art. 24 de la Constitución ; si bien reitera el mismo argumentario: La Sentencia cuya nulidad se solicita confirma en todos sus extremos la dictada por la Audiencia Nacional, sin acreditar ni concretar cuál fue la conducta del Sr. Justiniano por la que es merecedor de ser declarado partícipe en grado de autor de los hechos por los que se le enjuicia y condena.
La resolución que se impugna, afirma, considera irrelevante la inexistencia de prueba alguna que permita acreditar cómo, cuándo y dónde se introdujo la droga en el buque, aún siendo el Ministerio Fiscal quien reconoció no poder acreditar tales extremos ni en el momento de formular la acusación ni en el acto de juicio, impidiendo a esta parte ejercer el derecho de defensa.
Esta falta de concreción, reitera, constituye una clara indefensión al privar o minorar el derecho de defensa al dificultar gravemente la posibilidad de alegar y acreditar el propio derecho, indefensión que no ha sido corregida por esta Sala (STC 40/2002 ); y además entiende que ello quebranta el artículo 742 LECr que obliga a resolver todas las cuestiones objeto del juicio y, en un delito de tráfico de drogas, qué menos que resolver con datos objetivos las cuestiones de cómo, cuándo y dónde se introdujo la droga y, en virtud de ello, en qué forma participó el Sr. Justiniano , lo que conlleva una nueva vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, también del artículo 24 de la Constitución .
Recuerda con frecuencia esta Sala (así el Auto de 30 de septiembre de 2016, recaído en el recurso 1582/2015 ) que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el incidente excepcional de nulidad de actuaciones constituye "el remedio procesal idóneo" para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales. En tales casos, antes de acudir en amparo, debe solicitarse en la vía ordinaria el referido incidente de nulidad "sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible, conforme a los arts. 44.1 a ) y 50.1 a) LOTC , por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre ; 74/2003, de 23 de abril ; 237/2006, de 17 de julio ; y 126/2011, de 18 de julio ).
También ha destacado el Tribunal Constitucional el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios acentuando su función como guardianes naturales y primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria ( STC 120/2011, de 20 de junio ).
Así, el mayor protagonismo que han de asumir los jueces y tribunales ordinarios en la protección de los derechos y libertades fundamentales se refuerza mediante una nueva regulación ampliada del incidente de nulidad de actuaciones ( STC 43/2010, de 23 de julio ). En virtud de la disposición final primera de Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo , se modifica el párrafo primero del art. 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , que queda redactado en los siguientes términos: "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".
Los argumentos del Tribunal Constitucional ya se vieron reflejados en su momento en la exposición de motivos de la LO 6/2007, de 24 de mayo , al afirmar que la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales, se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio. Se introduce así una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento.
Ahora bien, la referida reforma no debe derivar en una instrumentalización perversa del incidente de nulidad de actuaciones utilizándolo como un nuevo recurso para replantear las cuestiones ya dirimidas en la sentencia con el pretexto de que hay en juego derechos fundamentales. Pues ahora se trata de resolver la vulneración de derechos fundamentales que no hayan podido denunciarse antes de dictarse la resolución que pone fin al proceso, quedando así excluidas las cuestiones de legalidad ordinaria y aquellas otras de entidad constitucional que pudieron ser suscitadas en su momento y no lo fueron.
En definitiva (vd. por todos, Auto de 13 de octubre de 2016, recaído en el recurso 329/20116), no puede admitirse a trámite o, en su caso, deberá ser desestimado, el incidente de nulidad contra Sentencias o Autos de esta Sala no susceptibles de recurso ordinario o extraordinario:
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Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales que pudieron ser denunciadas con anterioridad a la sentencia cuya nulidad se pretende.
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Cuando se pretenda que el Tribunal rectifique el criterio expresado en su resolución sobre las cuestiones propuestas, basándose para ello en argumentos coincidentes con los ya utilizados en el recurso.
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Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales ya invocadas en el recurso, y que ya han encontrado respuesta en la sentencia.
Consecuencia de dicha doctrina, los incidentes de nulidad suscitados deben ser desestimados, pues:
- Gonzalo , pese a la afirmación de que los derechos fundamentales denunciados ya se habían producido con la sentencia de la Audiencia Nacional, no formula motivo alguno por quebranto de derecho constitucional. Y en todo caso, del contenido de la sentencia resulta motivada la presencia de los nueve integrantes de la tripulación en el momento de la carga de la droga y su necesario conocimiento y participación.
- Las cuestiones suscitadas por Justiniano , son ya objeto de atención y desarrollo en el fundamento sexto de la resolución cuya nulidad se insta:
o En autos, la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho tercero analiza todos los elementos de prueba y expone el razonamiento lógico inductivo seguido para alcanzar la conclusión participativa de los nueve tripulantes.
o Primeramente, el hecho incontestable del hallazgo de casi quince toneladas de hachís en un compartimento o pañol en la tercera cubierta de proa del buque.
o En segundo lugar, la inferencia a partir de la trayectoria del buque acreditada por la declaración de la mayoría de los acusados y por el diario de navegación, que parte de Turquía bordea la costa de Marruecos y se encuentra el día 10 de junio frente a la ciudad de Ceuta esperando suministros, pasa al día siguiente el estrecho de Gibraltar llegando al puerto del El Aaiún en donde carga la sal en 24 de junio, para volver nuevamente por Gibraltar hacia Turquía, que sitúan en Marruecos la procedencia de la droga y en modo alguno en Turquía. La conclusión es que el alijo de droga no se produce en el puerto de origen en Turquía, a donde vuelve el barco, sino en el trayecto, bien de ida, bien de vuelta a El Aaiún, en las costas de Marruecos.
o Carga de 15 toneladas en el buque, que conlleva la utilización de otro barco aun de menor tamaño, con el trabajo de varias personas hasta llegar a sellar con soldadura el hueco por el que se introduce, que no puede dejar de ser conocida por la tripulación del "Just Reema", dada la envergadura de la operación. En la planta superior de la sala de máquinas se ubicaba un grupo de soldadura eléctrica (folio 504). Es decir, necesariamente en esta tarea de carga desde otra nave, con apertura del hueco de acceso al pañol y ulteriores soldaduras, se precisaba en su maniobrabilidad, la tarea conjunta y coordinada técnica (oficial, capitán, jefe de maquinas y mecánicos), como meramente físicas de trasladar el peso, aunque mediara en su caso la elevación con grúas o poleas, hasta alguna cubierta.
o Actividad de inviable desapercibimiento para la tripulación, dado la necesaria ubicación de su clandestina realización, alejada de las costas, en la soledad del mar, solo perturbada por la otra embarcación y las tareas de carga y soldadura. Frente a lo cual, aceptaron continuar su tarea favoreciendo y auxiliando el transporte de hachís.
o Lugar de la soldadura, que posibilitaba el acceso al pañol y el apilamiento de los bultos que contenían la droga, aunque ya hubiera sido cargada la sal.
o En tercer lugar, es máxima de experiencia, que en estos supuestos de envío de grandes cantidades de droga, nunca se dejan a disposición de personas que desconocen el contenido del envío y carezcan de la confianza del traficante remitente o adquirente, pues no corren el riesgo de "perder" la mercancía.
o En cuarto lugar, la tripulación era necesariamente consciente que un desplazamiento de dos meses del buque con la referida tripulación en un largo trayecto, para transportar algo menos de 1.600 toneladas de sal a granel, cuyo valor fue precisado en 41.145 euros, resultaba escasamente justificado; tanto más, cuando el puerto de descarga era Mersin (Turquía, cerca de Tarso y frente a Chipre) relativamente próximo al lugar del partida.
- Y de igual modo para Luis , Marino y Pablo , en el fundamento séptimo, donde en adición de la argumentación del fundamento anterior, se analiza la peculiaridad de su enrolamiento y una carta exculpatoria aportada:
o Estos tres recurrentes, de nacionalidad india, en relación con este motivo, presentan la peculiaridad de la aportación con su recurso de una carta exculpatoria manuscrita y firmada por el coinculpado León, el cocinero del buque, misiva que no puede ser tenida en consideración en este momento procesal.
o Ciertamente, la barrera del idioma podría esgrimirse como causa de escisión, del núcleo que controlaba el buque (oficiales y mecánicos) y el alijo; pero frente a ello, por una parte, ello no evita como antes indicamos el necesario conocimiento del transporte de la droga; y por otra, la contratación desde Turquía a estos tripulantes, con suministro de los pasajes para enrolarse en el barco viajando el 4 de mayo de 2015 desde Bombay (India) hasta Jeddah (Arabia Saudita) y desde allí a Estambul y Hatay (Turquía) -folios 768 a 773 de la causa- indican una especial relación de confianza con el naviero, que refuerza la inferencia de su participación.
Conforme al art 241.2 LOPJ desestimada la solicitud de nulidad, se condenará al solicitante en todas las costas del incidente, no apreciándose la temeridad que autorizaría la imposición de multa.
LA SALA ACUERDA:
Desestimar el incidente de nulidad planteado por la representación de Gonzalo y el planteado por Justiniano , contra la sentencia nº 730/2016, de 4 de octubre, dictada por esta Sala en Recurso de Casación nº 10169/2016 , haciéndole imposición de las costas causadas.
Así por este su auto lo acordaron y firman.
Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia
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ATS, 30 de Abril de 2018
...fundamentales, pero siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso . Como dice el Auto del TS de 14/12/2016 en recurso 10169/2016 , " la referida reforma no debe derivar en una instrumentalización perversa del incidente de nulidad de actuaciones u......