STSJ Comunidad de Madrid 564/2016, 25 de Noviembre de 2016
| Ponente | FRANCISCA MARIA DE FLORES ROSAS CARRION |
| ECLI | ES:TSJM:2016:12572 |
| Número de Recurso | 268/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 564/2016 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2015/0022188
251658240
Recurso de Apelación 268/2016
Recurrente : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido : D. Benedicto
PROCURADOR D. FRANCISCO JAVIER MILAN RENTERO
SENTENCIA Nº 564/2016
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY.
En la Villa de Madrid, a 25 de noviembre de 2016.
Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación tramitado con el número 268/2016 de su registro, que ha sido interpuesto por la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado, contra la sentencia dictada en fecha de 20 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 9 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 476/2015 de su registro.
Ha sido parte apelada don Benedicto, representado por el Procurador don Francisco Javier Milán Rentero y dirigido por la Letrado doña Coronada Ortiz Escribano.
Ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid don Benedicto interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 4 de septiembre de 2015.
Por sentencia de 20 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 9 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número no 476/2015 de su registro, se estimó el recurso contencioso administrativo.
Notificada la sentencia a las partes, la Abogacía del Estado interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada, que presentó escrito de impugnación.
Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 16 de noviembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
La Abogacía del Estado ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 20 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 9 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 476/2015 de su registro, mediante la que se estimó el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 4 de septiembre de 2015, en la que se acordó la expulsión del territorio nacional de don Benedicto
, nacional de Honduras, con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, como autor de una infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
La muy motivada sentencia de instancia, partiendo de la doctrina del Tribunal Supremo sobre las condiciones de opción entre las sanciones legalmente previstas para la infracción administrativa de estancia irregular en España y del principio de supremacía del derecho de la Unión, examinó en detalle la transposición de la Directiva 2008/115/CE a nuestro derecho nacional, mediante la reforma de la Ley Orgánica de Extranjería por Ley Orgánica 2/2009 y el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, y consideró aplicable al caso la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de abril de 2015, para concluir la procedencia de estimar el recurso contencioso administrativo, esencialmente porque:
"Pues bien, el cuerpo jurídico de lo trascrito, que ha de entenderse como de obligada observancia, no ha sido observado por la Administración. Se observa en el expediente que, una vez detectada la presencia irregular del recurrente en territorio español, se incoa el oportuno expediente de expulsión, que, además, se hace por la vía preferente, ex Art. 63.1 de la LOEX (la cual, en realidad, procedería para los supuestos del Art. 53.1 d) y de la Ley), se realizan las oportunas alegaciones para, finalmente, disponer la propuesta de resolución y la resolución final de expulsión. Tal tramitación, que suele es la habitual y se hace conforme a la norma española (salvando alguna irregularidad y la casuística de la dualidad de sanciones, como es conocida), no se ajusta a la derivada de la Directiva comunitaria, pues, si se observa y analizan los preceptos trascritos, lo procedente y preceptivo es dictar la decisión de retorno, esto es, una declaración de la autoridad nacional competente por la que se establezca que el afectado deje de estar en un territorio en el que está de forma irregular, esto es, lo que podría llamarse una "orden de salida"; a esa decisión de retomo seguirá la salida voluntaria, esto es, el afectado, una vez que conoce la decisión de retomo adoptada contra él, debe de abandonar el territorio por su cuenta, con las matizaciones previstas en el propio Art. 7; la expulsión, como acto de traslación física del afectado fuera de las fronteras del territorio nacional, procede que sea adoptada cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7, siendo este el momento en que puede procederse a la expulsión efectiva. En el caso de autos no se ha observado tal procedimiento, y aunque pudiera argumentarse que ante la ausencia del acto que sería la decisión de retorno pudiera actuar ope legis la cláusula contenida en el Art. 28 de la LOEX (La salida [del territorio español] será obligatoria en los siguientes supuestos: [...] falta de autorización para encontrarse en España), ello seguiría sin respetar lo preceptuado en la Directiva: ciertamente la misma persigue establecer una política eficaz de expulsión y repatriación, basada en normas comunes, para que las personas sean retornadas humanamente y respetando plenamente sus derechos humanos y su dignidad, por lo que derivar un mandato de salida del territorio de un precepto legal, que ya presupone una situación irregular de antemano, no resulta armonizado con la Directiva, en especial con el Art. 4 de la misma, sobre Disposiciones más favorables.
En consecuencia, la actuación de la Administración no resulta ajustada al Derecho que se despliega en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, toda vez que no se ha otorgado al recurrente la posibilidad de salida voluntaria, una vez dictada la procedente decisión de retorno, de modo que, para el caso de que se tome constancia de que no se abandonó el territorio en el periodo concedido, y siempre y cuando no se acredite que se está tramitando algún tipo de autorización o expediente tendente a regularizar su situación, es cuando sería postulable llevar a cabo la efectiva expulsión. Procede por tanto la estimación íntegra del recurso."
En su recurso de apelación, la Abogacía del Estado insta, con carácter principal, que se revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, se dicte otra por la que se declare conforme a derecho la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 4 de septiembre de 2015 impugnada; y, subsidiariamente, que se estime parcialmente el recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia y se sustituya la sanción de expulsión del territorio nacional, impuesta por la resolución administrativa combatida y anulada por la sentencia apelada, por la sanción de multa prevista en el artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica de Extranjería .
En apoyo de su pretensión principal, la Administración apelante argumenta, en esencia, que la sentencia del T.J.U.E. de 23 de abril de 2015 no "invita" a entender que la Ley Orgánica 4/2000 se oponga a la Directiva 2008/115/CE, sino que ha declarado tal oposición, la cual sirve de base para que la apelante afirme que, con carácter general, lo procedente es que los Estados Miembros ordenen la salida de quienes se encuentran en situación irregular -salvo que concurra alguna de las excepciones previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la citada Directiva-, y añadan que, si el interesado no cumple voluntariamente la orden de salida, entonces, de forma ineludible los Estados Miembros vienen obligados a acordar su expulsión, limitándose la imposición de una multa a aquellos supuestos excepcionales en los que concurra alguna de las circunstancias previstas en los ya citados números 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, en ninguna de las cuales se encuentra el apelado, el cual ha cometido la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería sin que concurran causas para sustituir la sanción de expulsión por la de multa, ni para que el infractor quede impune y sin consecuencias sancionadoras.
En orden a combatir el razonamiento contenido en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia que ha sido objeto de anterior transcripción, la Administración apelante aduce que la orden de expulsión se ha ajustado tanto a nuestro derecho nacional como a la Directiva 2008/115/CE, que se traspuso, junto a otras, mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, por lo que no es posible acogerse al principio del derecho sancionador de aplicación de norma "más favorable", máxime cuando la primacía del Derecho...
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