SAP Huelva 475/2016, 24 de Octubre de 2016
| Ponente | JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ |
| ECLI | ES:APH:2016:559 |
| Número de Recurso | 448/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 475/2016 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 448/2016
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huelva
Autos de: Procedimiento Ordinario núm. 623/2015
Apelante: Unicaja Banco, S.A.U.
Apelado: Juan Enrique y Clemencia
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S E N T E N C I A NÚM. 475
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ (PONENTE)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la Ciudad de Huelva, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.
Ha sido visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de HUELVA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone el recurso la entidad UNICAJA BANCO, S.A.U., que en la Primera Instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador don Adolfo Padilla de la Corte y defendida por el Abogado don Rafael Medina Pinazo. Son partes recurridas DON Juan Enrique y DOÑA Clemencia, que en la Primera Instancia han litigado como partes demandantes, representados en esta instancia por la Procuradora doña Sara Gómez González y defendidos por el Abogado don Manuel Pérez Peña.
El Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Huelva dictó sentencia el día 16 de febrero de 2016 con el siguiente Fallo: " Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda formulada por Juan Enrique y Clemencia contra la entidad UNICAJA y en consecuencia:
1.- DECLARO la nulidad, por tener el carácter abusivo por falta de transparencia, de la cláusula limitativa mínima del interés variable que se contiene en la ESTIPULACION TERCERA BIS de la escritura pública autorizada por el Notario D. LUIS GUTIERREZ DIEZ el día 15 de septiembre de 2005, debiendo ser eliminada de la escritura toda referencia a la misma, devengándose, en su caso, el interés remuneratorio pactado. Se condena a la demandada al pago de las costas."
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se forma rollo y se designa Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, que tras la preceptiva deliberación y votación del fallo expresa el parecer del Tribunal.
La entidad Unicaja Banco, S.A.U. solicita en su recurso de apelación que se dicte sentencia por la que se estime íntegramente la demanda, revocando íntegramente la sentencia recurrida y, en consecuencia, desestime íntegramente la demanda interpuesta frente a la apelante, dictando otra por la que se le absuelva de todos los pedimentos deducidos de contrario, con imposición de las costas a la parte demandante. Alega la apelante los siguientes motivos en el recurso:
1.- Error en la valoración de la prueba. De la información facilitada respecto de los efectos económicos de la cláusula litigiosa (superación del filtro de transparencia real) y la transparencia de la cláusula.
2.- Infracción de la Ley 7/1998, de 13 de abril, e infracción de la doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 9 de mayo de 2013 ), artículo 1756 del Código Civil, así como de los principios de la Ley 1/2003 aplicables por analogía al supuesto de auto.
Don Juan Enrique y doña Clemencia se oponen al recurso y exponen los argumentos por los que se debe rechazar los planteados de contrario, desestimarse dicho recurso y confirmarse la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante.
La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015 ) declara: " 2.- Como dijimos en la sentencia del Pleno de esta Sala 138/2015 de 24 de marzo
, tratándose de cláusulas que presentan una configuración y un casuismo muy similares, no hay nada reprochable en que las resoluciones de instancia partan en sus argumentaciones de la jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo, sin que ello suponga falta de motivación; máxime si, como sucede en este caso, tras dicha apoyatura jurisprudencial, se analiza en concreto la cláusula que es objeto de litigio ."
Como declara la transcendental sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013 ) y reitera la de 29 de abril de 2015 (ROJ: STS 2207/2015 ), ambas citadas por la sentencia recurrida, el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que "[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba"», pues como dice dicha sentencia "4.-Es un hecho notorio que en determinados sectores (bancario, seguros, suministros de energía, teléfono e internet, primera venta de vivienda, etc.) la contratación de las empresas y profesionales con los consumidores y usuarios se realiza mediante el uso de condiciones generales de la contratación predeterminadas e impuestas por la empresa o el profesional. Quien pretende obtener los productos o servicios en estos sectores deberá aceptar las condiciones generales impuestas por el oferente o renunciar a contratar con él. Tal circunstancia no solo resulta corroborada por la constatación empírica, sino que responde también a la propia lógica de la contratación en masa, que no sería posible si cada contrato hubiera de ser negociado individualmente.
5.- Por tanto, para que se acepte que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas por el predisponente, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario."
Continua diciendo la sentencia de 29 de abril de 2015 : "En nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, declaramos la notoriedad de esta circunstancia, y que el sector bancario y financiero era uno de los más estandarizados en la contratación con consumidores. Afirmábamos en el apartado 159 de dicha sentencia, con cita del Informe del Banco de España aportado también como prueba en este litigio:
En idéntico sentido el IBE [Informe del Banco de España] afirma de forma expresiva en el apartado
3.1. -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente:
"[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad"».
...2.- Como recordábamos en el apartado 137 de la citada sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, los requisitos para que una cláusula sea considerada como condición general de la contratación son:
i) Contractualidad, esto es, que haya sido redactada para ser incorporada a un contrato.
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ATS, 24 de Abril de 2019
...contra la sentencia dictada, con fecha 24 de octubre de 2016, por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4.ª, en el rollo de apelación 448/2016 , dimanante del juicio ordinario 1172/2013, del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpu......