STSJ Comunidad de Madrid 640/2016, 23 de Noviembre de 2016
| Ponente | JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON |
| ECLI | ES:TSJM:2016:12301 |
| Número de Recurso | 633/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 640/2016 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1, Planta Baja - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2014/0017386
251658240
Procedimiento Ordinario 633/2014
Demandante: UNIÓN DISTRIBUIDORES ELECTRICIDAD,S.A
PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ
Demandado: MINISTERIO DE INDUSTRIA TURISMO Y COMERCIO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A núm. 640
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
Presidente:
D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO
Magistrados:
D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA
D./Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS
D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON
D. LUIS FERNANDEZ ANTELO
En Madrid a veintitrés de noviembre de 2016.
VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Jose Luis Rarragues Fernandez en nombre y repreentación de UNION DISTRIBUIDORES ELECTRICIDAD S.A . contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada suscitado contra la Resolución 4-10-13 (D.G. de Política Energética y Minas ), por la que se da respuesta e inadmite la solicitud presentada en fecha 23.09.13, sobre diversas cuestiones relativas a la revisión de la retribución del primer periodo del año 2013, conforme a la Orden IET 221/13, de 14-02 (BOE 16.02.13), por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso, presentado ante la Audiencia Nacional, y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase la actuación administrativa impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada.
Presentado escrito de alegaciones previas por el Abogado del Estado, instando la inadmisión del recurso por falta de competencia de este Tribunal en favor de la Audiencia Nacional, y previo el correspondiente traslado a la actora y al Mº Fiscal, la Sala acordó remitirse a lo acordado al efecto por dicho otro Tribunal en su momento, declarando su falta de competencia para solventar el presente recurso, que se ha asumido por esta Sala.
Seguidamente, el Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del recurso, por resultar adecuada a Derecho la actuación impugnada, o, subsidiariamente, sentencia parcialmente estimatoria, con retroacción de actuaciones a efectos de admitir la solicitud actora y dictar resolución sobre el fondo.
La cuantía del procedimiento quedó fijada en indeterminada.
Habiéndose acordado recibir el proceso a prueba, se admitió y practicó, en lo interesado, la documental admitida a la actora, cual obra en las actuaciones, abriéndose trámite de conclusiones las partes evacuaron por su orden, cual obra en autos, tras lo que quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Habiéndose recibido en autos la Resolución expresa dictada por la Administración en este asunto, se acordó oir a las partes a los efectos del artº 36.4 LJCA, en orden a la ampliación del presente recurso a la misma, lo que la actora entendió innecesario, al confirmar íntegramente el acto presunto impugnado.
Finalmente, a la vista de lo anterior, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 20 de julio de 2016, teniendo lugar.
En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.
Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.
Se impugna en esta litis la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada suscitado contra la Resolución 4-10-13 (D.G. de Política Energética y Minas ), por la que se da respuesta e inadmite la solicitud presentada en fecha 23.09.13, sobre diversas cuestiones relativas a la revisión de la retribución del primer periodo del año 2013, conforme a la Orden IET 221/13, de 14-02 (BOE 16.02.13), por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.
La citada Resolución expresa, asimismo recurrida, tras enunciar la base normativa y antecedentes correspondientes, recoge la solicitud cursada en su día por la mercantil actora y su respuesta desestimatoria cual sigue:
"Copn fecha 23 de septiembre de 2013, se ha recibido en el Ministerior de Industria, Energía y Turismo escrito de la empresa distribuidora U.D.E.S.A. en el que se solicita:
"Modificar la propuesta de retrobución de la Orden de 15 fr julio de 2013..
Modificar el importe de la retribución que la orden IET/221/2013 le reconoce a UDESA, para el primer semestre de 2013..
Instar a la Secretaria de Estado a que proceda a la corrección de errores de RDL 9/2013 solicitud y puesta de manifiesto por UDESA..." Respecto al contenido de la solicitud las peticiones primera y tercera arriba señaladas se incorporará copia de las mismas al expediente de tramitación de la propuesta de orden de retribuciones del segundo semestre y que serán analizadas como alegaciones a la misma.
En cuanto a la petición seguna sobre la revisión de la retribución del primer periodo de 2013, como se ha expresado anteriormente, el artículo 3.1 del Real Decreto-Ley 9/2013, de 9 de julio, establece que la retribución contenida en la Orden IET 221/2013, de 14 de febrero será la parte proporcional hasta la fecha de entrada en vigor del real decreto-Ley y "tendra carácter de definitiva".
En el segundo párrafo de dicho artículo se contempla la posibilidad de revisión si se cumplen los siguientes supuestos "empresas con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes que antes de la entrrada en vigor del presente real decreto-ley hubieran solicitado revisión de la rertribución para el año 2013 al amparo de lo recogido en el anexo I de la mencionada Orden IET/221/2013, de14 de febrero, o com consecuencia de fusiones y adquisiciones de empresas distribuidoras o de adquisiciones de activos de distribución a otras empresas"
Puesto que la solicitud de revisión de retribución del primer periodo de 2013 no se encuentra dentro de los supuestos señalados en el párrafo previo, ésta ha de ser inadmitida.".
La demanda actora impugna la citada actuación por los motivos que enunciaremos, tras recoger los antecedentes de hecho que estima pertinentes y resumimos de seguido.
Con carácter previo significa, para centrar el tema, que la cuestión litigiosa gira alrededor de la retribución para el año 2013 de los distribuidores de energía eléctrica con menos de 100.000 consumidores, como la recurrente, en tanto que, en lugar de considerar el valor de los activos en servicio no amortizados a
31.12.11 como base del cálculo para determinar la retribución del periodo 2013-2016, se extiende en el tiempo la retribución prevista para el periodo anterior 2009-2012, excluyendo en consecuencia del cálculo todas las inversiones realizadas por la recurrente en el periodo 2007-2011, y ello en contra del mandato legal y a través de un RD Ley, cuya constitucionalidad se cuestiona en autos.
En efecto, relata la actora que mediante escrito de fecha 11.09.13 solicitó la revisión y modificación de la retribución fijada para el año 2013, primer y segundo periodo, sobre la base normativa que más adelante refiere, instando asimismo la corrección de errores del RD Ley 9/13, de 12-07, en tanto que refiriéndose todo el texto de mismo a activos en servicio en 2011, incluye una única referencia a la citada Orden IET 221/13, que sólo tiene en cuenta los activos del año 2007.
A continuación cita como antecedente la referida Orden IET 221/13, de 14-02 (BOE 16.02.13), por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, cuyo Anexo I prevé expresamente como retribución provisional para la recurrente la suma de 3.938.957 euros, si bien se preveía sin plazo preclusivo la posibilidad de solicitar de forma motivada su revisión.
Se refiere seguidamente al régimen retributivo de la actividad contemplado en el RD 222/08, de 15-02 para este tipo de distribuidores de menos de 100.000 clientes, que recoge la DT 3ª del mismo, en el sentido de que durante el periodo 2009-2012 la retribución se calcula tomando en consideración la información sobre instalaciones de que se disponía en el año 2007, lo que resultaba aproximativo, dado el régimen precedente basado esencialmente en márgenes comerciales, si bien la DT4ª de dicho RD preveía la incorporación a la retribución de las variaciones de demanda, hasta la recopilación de la información precisa para ajustar la retribución al valor real de los activos del servicio a considerar, lo que debía producirse en el periodo 2013-2016, a través de la CNE, la cual, tras publicar la Circular 1/12, de 8-03 (BOE 20.07.12), sobre petición de información al efecto a 31.12.11, elabora una propuesta de retribución de referencia de fecha 6.06.13, para el periodo 2013-2016, estableciendo para la actora una retribución superior (5.272.856 euros), siendo así que el RD Ley 9/13, de 12-07 cercena la posibilidad de instar la revisión de la retribución, lo que entiende causa indefensión y desigualdad, siendo errónea la citada norma legal en su referencia a la Orden IET/221/13, ya que ésta considera...
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