STSJ Comunidad de Madrid 404/2016, 18 de Noviembre de 2016
| Ponente | MARIA FATIMA ARANA AZPITARTE |
| ECLI | ES:TSJM:2016:12213 |
| Número de Recurso | 627/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 404/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2015/0002213
Recurso de Apelación 627/2016
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Apelante: UTE SERVICIOS MADRID 4
Procuradora: Doña Aurora Gómez-Villaboa Mandri
Apelado: Ayuntamiento de Madrid
SENTENCIA nº 404
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En la ciudad de Madrid, a 18 de noviembre del año 2016, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por la Procuradora Doña Aurora Gómez- Villaboa Mandri, actuando en representación de UTE SERVICIOS MADRID 4 (formada por las sociedades Obrascon Huarte Laín S.A. y Ascan Empresa Constructora y de Gestión S.A. ), contra la Sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2016 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 32 de Madrid que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la apelante contra la desestimación presunta realizada por el Ayuntamiento de Madrid del recurso de reposición formulado contra la relación valorada relativa a la certificación nº 13 (factura nº 140916F6701 ) de 15 de septiembre de 2014, correspondiente a los trabajos del mes de agosto de 2014, en el contrato integral de Gestión del Servicio Público de Limpieza y Conservación de los Espacios Públicos y Zonas Verdes, lote 4.
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte, que expresa el parecer de la Sección.
Se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Doña Aurora Gómez-Villaboa Mandri, actuando en representación de UTE SERVICIOS MADRID 4, contra la Sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2016 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 32 de Madrid,solicitando la revocación de la Sentencia apelada.
La parte apelada solicitó la desestimación del recurso de apelación .
Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 10 de noviembre del año 2016 para deliberación, votación y fallo del recurso.
La Procuradora Doña Aurora Gómez-Villaboa Mandri, actuando en representación de UTE SERVICIOS MADRID 4 (formada por las sociedades Obrascon Huarte Laín S.A. y Ascan Empresa Constructora y de Gestión S.A. ), interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2016 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 32 de Madrid que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la apelante contra la desestimación presunta realizada por el Ayuntamiento de Madrid del recurso de reposición formulado contra la relación valorada relativa a la certificación nº 13 (factura nº 140916F6701 ) de 15 de septiembre de 2014, correspondiente a los trabajos del mes de agosto de 2014, en el contrato integral de Gestión del Servicio Público de Limpieza y Conservación de los Espacios Públicos y Zonas Verdes, lote 4, en lo relativo a la deducción de 119.530,42 euros practicada por incumplimiento de los indicadores de estándar de calidad recogidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas que rige el contrato.
Se cuestionaba en la instancia, la conformidad ó disconformidad a derecho de tal deducción, considerando la recurrente que era disconforme a derecho al no haber respetado el Ayuntamiento al aplicar las deducciones los criterios establecidos en los Pliegos limitándose a presentar una relación valorada y unas fichas de valoración de cada uno de los indicadores que considera no puede determinar la procedencia de las deducciones al no estar sustentadas por ningún elemento probatorio, sin que los operarios de tomas de datos de los Servicios del Ayuntamiento elaboren ningún acta ni documento de las muestras tomadas recogiéndolos por medio de Tablet que descargan automáticamente los datos a un servidor denominado FTP ( Sistema de Transferencia de Archivos) que consiste en una hoja de Excel por cada indicador, toma de datos o muestras que alega carece de presunción de certeza con arreglo a lo establecido en el art 137 de la Ley 30/92, por lo que, como pretensión principal, se solicitaba la anulación total de ese descuento y como pretensión subsidiaria, si se considerara su presunción de veracidad, se anulara la deducción por importe de 75.705,68 euros, según informe pericial que acompañó a la demanda del que resulta que las muestras examinadas en tal informe,atendiendo al dato objetivo de las fotografías aportadas por el operario, adolecen de vicios esenciales que las invalidan.
La Sentencia de instancia, por lo que al real objeto de controversia afecta, tras referirse en su fundamento de derecho cuarto in fine a que la presunción de veracidad de las actuaciones administrativas no es una presunción iuris et de iure, sino iuris tantum, que puede ser enervada por la prueba pertinente aportada por las partes en litigio, y expresar que en el informe pericial aportado por la parte recurrente se recoge que en la documentación que presenta el Ayuntamiento justificativa de las deducciones practicadas no existen actas ó documentos suscritos por los Operarios de tomas de datos, no se determina si la zona fotografiada tiene el grado de limpieza requerida ó por el contrario los residuos que se asegura en el informe, ni tampoco que los residuos contabilizados se encuentren todos dentro del tramo de 250 m2 establecido y no se exceda de dicha superficie, no se identifique el comienzo ó fin de la misma, ni exista ninguna garantía ni justificación de que el tramo seleccionado es de 250 m2 y no superior, y que en suma, no queda acreditada la existencia de residuos sancionables y se concluye que habría de ser recalculado el indicador aplicado en cada caso corrigiendo las discrepancias que se ponen de relieve en el informe, considera que de la prueba pericial no puede desprenderse la prosperabilidad de las alegaciones de la parte actora ya que en las fotografías que obran en el expediente administrativo se evidencian los residuos que se aprecian en las mismas orgánicos e inorgánicos en diferentes ubicaciones, lo que conduce a determinar que la limpieza que lleva a cabo la empresa contratista deja que desear en el grado de eficiencia que viene obligada a observar, lo que - concluyedetermina la desestimación del recurso.
El apelante solicita la revocación de la Sentencia, y la declaración de nulidad de la relación valorada de los trabajos del mes de agosto de 2014 y su certificación nº 13 en lo que respecta a la deducción total por indicadores por importe de 119.530,42 euros y, subsidiariamente, la nulidad parcial por indicadores por importe de 75.705,68 euros, condenando al Ayuntamiento demandado a su abono a la UTE, todo ello con los intereses legales desde la interposición de la demanda, alegando en fundamento del recurso que la Sentencia contiene un razonamiento erróneo e injustificado de la prueba pericial, que lo que explica el informe pericial, ratificado en sede judicial, es denunciar dos anomalías que invalidan la toma de datos que sustentan las deducciones, una general : causas generales que impiden verificar que el indicador se está aplicando correctamente y otra particular, donde a pesar de esa falta de exigencias de que adolecen la toma de datos y las fotografías que acompañan a las mismas, se indican ejemplos específicos que permiten claramente observar, en cada caso concreto las discrepancias con la valoración realizada por los servicios municipales, analizando el informe una por una las discrepancias halladas en cada uno de los indicadores y que tienen repercusión directa sobre el descuento aplicado, con transcripción parcial del informe pericial que alega no ha sido valorado de forma correcta, ni conforme con lo establecido en el art 348 de la LEC, ni exteriorizando el cauce seguido por el Tribunal para verificar las afirmaciones fácticas y ponderar la mayor ó menor relevancia de los hechos probados en sede judicial, limitándose la Sentencia a constar que,de un simple visionado de las fotografías aportadas con el informe pericial,se evidencian residuos en las mismas lo que conduce a determinar que la limpieza que lleva a cabo la empresa contratista deja que desear en el grado de eficiencia que viene obligada a observar, siendo así que el tema decidendi no tiene una solución tan simple como la plasmada en la Sentencia (apreciar residuos en las fotografías) sino que es algo más complejo y requiere un poco más de atención, a lo que añade que la apreciación que la Sentencia realiza de la deficiente limpieza se limita a valorar uno solo de los diez indicadores que se analizan en el informe pericial, no diciendo nada sobre el resto de los indicadores.
La Administración apelada se opone a la prosperabilidad del recurso adhiriéndose a la fundamentación de la Sentencia apelada, e insistiendo en que se han facilitado al concesionario vía FTP todos los datos que sirvieron de base para el cálculo de los indicadores que dieron lugar al descuento en el mes de agosto de 2014, que no existen irregularidades en la documentación facilitada, así como en el valor probatorio de los hechos constatados por los funcionarios públicos.
Para la correcta resolución del recurso hemos de partir de que tal como se indicaba en la Introducción General del Anexo I del Pliego de Prescripciones Técnicas que rigen el contrato integral de Gestión del Servicio Público de Limpieza y Conservación de los Espacios Públicos y Zonas Verdes : " El seguimiento y el control de los resultados de la ejecución de las prestaciones incluidas en el presente contrato integral de gestión del servicio público de limpieza y conservación de los espacios públicos y zonas verdes se realizará, por parte de...
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...Ordinario - 39/2017 9 / 11 como ya dijo el TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 3, en sentencia de 18 de noviembre de 2016 (rec. 627/2016), "(...) el PPT ha fijado un muy complejo sistema tanto para la determinación de los indicadores de calidad del contrato como ......