SAP Guipúzcoa 248/2016, 20 de Octubre de 2016
| Ponente | JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL |
| ECLI | ES:APSS:2016:878 |
| Número de Recurso | 3332/2016 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 248/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-15/001861
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2015/0001861
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3332/2016
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 246/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: MULIATE S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ZABALETA D ANJOU
Abogado/a / Abokatua: ANA MARIA CASCO COSTA
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 - DE LA PARCELA DE EQUIPAMIENTO COMUNITARIO PRIVADO DIRECCION001 NUM000 - NUM001 NUM002 - NUM003 Y DIRECCION002 NUM004 DE HONDARRIBIA
Procurador/a / Prokuradorea: EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ
Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ
S E N T E N C I A Nº 248/2016
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL
D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinte de octubre de dos mil dieciseis.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 246/15 del Upad de Primera Instancia nº 2 de Irun, a instancia de MULIATE S.L., apelante-demandante, representados por los Procuradora Sra. Zabaleta d'Anjou y defendido por el Letrado Sra. Ana Casco Costa, respectivamente, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 - DE LA PARCELA DE EQUIPAMIENTO COMUNITARIO PRIVADO DIRECCION001 NUM000 - NUM001 NUM002 - NUM003 Y DIRECCION002 NUM004 DE HONDARRIBIA, apelada-demandada, representada por la Procuradora Sra. Eva Apesteguia y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Urdangarin Jimenez; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de junio de 2016 .
Por el Upad de Primera Instancia número 2 de Irun se dictó sentencia con fecha 15 de junio de 2016, que contiene el siguiente FALLO :
" SE DESESTIMA íntegramente la demanda presentada por Doña Máría Zabaleta Procuradora de los Tribunales y MULIATE S.L, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 " DE LA PARCELA DE EQUIPAMIENTO COMUNITARIO PRIVADO DIRECCION001 NUM000 - NUM001 / NUM002 - NUM003 Y DIRECCION002 NUM004 DE HONDARRIBIA ; condenándole a la actora al pago de las costas procesales causadas en la instancia. "
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 10 de octubre de 2016 para la deliberación y votación.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL.
Se aceptan los de la resoluciòn recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
En el recurso de apelación se establecen los siguientes motivos de impugnación de la resolución recurrida:
1.- indebida aplicación de los arts 16-2 en relación con el art 15-2 de la L.P.H .
En el mismo se expone que en la convocatoria a la reunión no se contempla a Muliate S.L. como morosa, la reunión se efectua o comunica con 7 días de antelación, por lo tanto, el pago era en los cinco primeros días de cada mes, ya conocerían que el apelante era moroso, pero no lo comunican ni incluyen en la convocatoria, por lo que la privación del derecho de voto en esas circunstancias es indebida.
2.- error en la valoración de la prueba en concreto la testifical de la presidenta de la comunidad Sra Celsa y del administrador Sr Carlos Daniel .
En la demanda que insta Mulliate se señala que es propietaria de diferentes fincas en en la demandada y que asistió a la Junta de 26 de mayo de 2.015 y al inicio de la misma se le informa que no esta al corriente en el pago de las cuotas y por ende, no puede votar, señalando que se halla al corriente en el abono de las mismas por lo que insta la nulidad de los acuerdos de la junta anterior en base a la vulneraciòn de los preceptos que constituyen el primer motivo de recurso.
En la contestaciòn se mantiene la existencia de los adeudos y que el abono se efectuó el msimo día de la junta una vez pasadas las votaciones, que no abona cuotas por las parcelas a.400.8 y a.400.0 pero pretende que se le tenga en cuanta como titular de las mismas a los efectos de representactividad y votaciones.
En la sentencia se desestima la demanda, por entender que dicho defecto en nada afecta al acuerdo adoptado, no hubiera alterado el acuerdo adoptado.
En esta materia, la vista del primer motivo de recurso, en cuanto a la consecuencia que ha de atribuirse a la omisión de la mención del listado de copropietarios morosos en la convocatoria y la consecuencia, de la privación del derecho de voto en la junta se procedera a analizar la doctrina existente.
En el art 15-2 se establece que: "Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontrasen al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto. El acta de la Junta reflejará los propietarios privados del derecho de voto, cuya persona y cuota de participación en la comunidad no será computada a efectos de alcanzar las mayorías exigidas en esta Ley Y en el art 16-2 que: "Laconvocatoriade las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segundaconvocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el art. 9. Laconvocatoriacontendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el art. 15.2".
Hay en las audiencias distintas posturas, así en la sentencia de la A.P de Cordoba de 5 de julio de 2.012 se expone que :"No cabe duda de quela exclusión del derecho al voto de aquellos propietarios consideradosmorososexige que el acta de junta refleje quiénes son, que la morosidad sea anterior a la Junta y que en laconvocatoriade la misma se incluya una relación de los propietarios que no estén al corriente con la advertencia de la posible privación del voto puesto que así lo exige el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .La razón de ser del precepto estaría en que (en palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 11 de noviembre de 2005 ) la privación del derecho de voto es una limitación importante de las facultades administrativas de los propietarios y ha de hacerse al tiempo de tener por constituida la Junta, con transparencia y habiendo cumplido las garantías formales mínimas que la Ley exige, sin esperar para despejar la incógnita de quiénes podían o no votar al desarrollo posterior de la Junta o a las vicisitudes que demande la posible impugnación de la misma.
Por ello, es preciso ponderar cuál es, en este caso, la relevancia de la omisión del listado de propietarios para la válidez, no solo de los acuerdos adoptados en la Junta extraordinaria de propietarios de 1 de julio de 2010, sino de la propia reunión. En tales condiciones, cabe reputarla nula. En palabras empleadas para una situación similar por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 7 de septiembre de 2004,la Junta no puede ser convocada de cualquier manera, contemplando la ley unos requisitos que deben ser necesariamente cumplidos, por tratarse de un sistema de garantías,requisitos que fija el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, que no solo abarcan que en la citación se haga constar el lugar, día y hora de la misma, orden del día con expresión de los asuntos a tratar, sino que ha de acompañar una relación de los propietariosmorosos, a fin de que sepan que de no satisfacer las cuotas y cantidades que tengan pendientes, si asisten a la junta, podrán participar en las deliberaciones, pero no votar, cuando se den los supuestos previstos en el artículo
15.2 de la misma Ley, es decir, que los propietarios que al iniciarse la junta no se encontrasen al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la Comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán asistir a la junta y participar en las deliberaciones, pero no podrán votar, debiendo en el acta de la junta reflejarse los propietarios privados del derecho de voto, cuya persona y cuota no será computada a efectos de alcanzar las mayorías exigidas en la Ley, siendo estas normas de carácter imperativo, y por tanto no pudiéndose modificar por la voluntad de los comuneros".
En la sentencia de la A.P. de Barcelona de 14 de septiembre de 2.011 se expone que:"La Sentencia de la sección 4ª de la A.P. de Las Palmas de 18 de abril de 2.006, sostiene que si la omisión de la relación de propietariosmorososva unida a la efectiva privación de su derecho al voto, se produce una vulneración de norma imperativa que determina inexcusablemente lanulidad absoluta de laconvocatoriay consecuentemente de todos los acuerdos adoptados que no pueden ser convalidados por el transcurso de los plazos de...
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