SAP Cantabria 458/2016, 16 de Noviembre de 2016
| Ponente | MARIA JOSE ARROYO GARCIA |
| ECLI | ES:APS:2016:408 |
| Número de Recurso | 150/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 458/2016 |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cantabria, Sección 4ª |
S E N T E N C I A nº 000458/2016
Ilma. Sra. Presidente
Dª. Maria Jose Arroyo Garcia
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Marcial Helguera Martinez
D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus
En Santander, a 16 de noviembre del 2016.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario 1151/2015, Rollo de Sala nº 0000150/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 de Santander.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Damaso y Dª Emma, representados por el Procurador Sr. FERNANDO GARCÍA VIÑUELA, y defendidos por el Letrado Sr. JOSÉ A. ECENARRO BASTERRECHEA; y parte apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador Sr. ISIDRO MATEO PEREZ, y asistido de la Letrada Sra. LAURA BONIAS TREBOLLE.
Es ponente de esta resolución la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.
Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 26 de enero del 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta en su día por e Procurador Sr. García Viñuela, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. de todas las pretensiones formuladas contra ella en este procedimiento y DEBO CONDENAR Y CONDENO a Damaso y a Emma a pagar solidariamente toda las COSTAS causadas en este proceso.".
Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.
Por la representación legal de D. Damaso y Dª Emma se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia que desestimó íntegramente las pretensiones de la demanda.
Los actores ejercitan acción de nulidad absoluta o de nulidad del contrato de valores Bonos Subordinados necesariamente canjeables Bonos Popular capital Convertible V.2013 ISIN NUM000 suscritos en octubre de 2009 así como la operación de canje de aquellos por bonos subordinados obligatoriamente convertibles Popular V.11-15 ISIN NUM001, realizada el 18 mayo 2012, subsidiariamente se ejercita acción de resolución por incumplimiento de las obligaciones e indemnización de daños y perjuicios.
El Banco Popular Español S.A. se opone a las tres acciones ejercitadas.
La sentencias ahora impugnada desestima todas las pretensiones de las partes: la acción de nulidad absoluta se desestimación con el argumento de no haber probado la actora que la suscripción de los bonos fuese ofrecida por la entidad bancaria, sino que fue una iniciativa del cliente; la acción de anulabilidad, se declara caducada al poder conocer el cliente los riesgos desde la información realizada a fecha 31 diciembre 2009; igualmente se desestima la resolución por incumplimiento al entender que no se ha incumplido el deber de información, el panfleto a la fecha del canje ocurrido en mayo de 2012 es claro.
Los recurrentes fundan su recurso en la infracción evidente del deber de información y en el error en la valoración de la prueba.
En primer lugar debemos rechazar la nulidad absoluta al no acreditarse infracción de norma imperativa.
Respecto a la acción a anulabilidad en primer lugar debemos examinar la caducidad.
La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 enero de 2015 que se reitera en la sentencia de ese mismo Alto Tribunal de 16 septiembre de 2015, introduce una modificación jurisprudencial acerca del inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción para pedir la nulidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión aquejados de vicio del consentimiento ( art. 1.301 Código civil ): " por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo para el ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o devengo de interese, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error".
La entidad bancaria, a efectos fiscales, notifica a los actores, con fecha 31 diciembre de 2009 que el valor de los bonos adquiridos en octubre de 2009 es de 39.154,40 Euros; habían invertido 40.000 Euros. Dicha variación mínima del valor, notificada a efectos meramente fiscales, no transmite, en absoluto, información alguna sobre la calidad del producto (sus características y riesgos), tampoco es relevante en relación con una proyección meramente cuantitativa, la variación fue de un 2%. Que se haya producido una ligera pérdida del valor no comporta que el cliente sepa el riesgo del producto. Puede llegar a conocer que el valor del producto fluctúa, pero no es un dato indicativo de que exista un riesgo de pérdida significativa del capital. Procede rechazar la caducidad.
Consta acreditado en autos que en fecha 23 de octubre 2009, los actores suscribieron Bonos subordinados Bonos Popular Capital Convertible V.2013 por valor de 40.000 Euros, no consta la orden de suscripción, pero si consta el cargo en cuenta, folio 71; Dichos Bonos fueron canjeados el 18 mayo 2012 por Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles Popular V.11-15, consta en autos orden de valores, suscrita por los actores, folio 69 y 70.
El Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 17 junio 2016 ratifica la naturaleza compleja y arriesgada de los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, dice referida sentencia:" 1- los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor, recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencia de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.
2- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) de la LMV ( actual art. 217 del texto refundido de la Ley de Mercado de Valores aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b)que el inversor no pueda...
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