SAP Madrid 404/2016, 7 de Noviembre de 2016
| Ponente | JOSE MARIA GUGLIERI VAZQUEZ |
| ECLI | ES:APM:2016:15763 |
| Número de Recurso | 391/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 404/2016 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 25ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
C/ Ferraz, 41, Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0033966
Recurso de Apelación 391/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 273/2013
APELANTES Y DEMANDADOS: MERIDA III MILENIO UTE, MAYCOEX S.L., FERROVIAL AGROMAN Y CONSTRUCCIONES MEGO S.A.
PROCURADOR Dña. VICTORIA PEREZ-MULET DIEZ-PICAZO
APELADO Y DEMANDANTE: PAITRON SL
PROCURADOR D. ANTONIO PALMA VILLALON
SENTENCIA Nº 404/2016
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a siete de noviembre de dos mil dieciséis.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 273/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid a instancia de MERIDA III MILENIO UTE, MAYCOEX, SL, FERROVIAL AGROMAN SA y CONSTRUCCIONES MEGO SA apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. VICTORIA PEREZ- MULET DIEZ-PICAZO contra PAITRON SL apelado - demandante, representado por el Procurador D. ANTONIO PALMA VILLALON ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/11/2014 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/11/2014, cuyo fallo es el tenor siguiente: "Que estimando la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador D. Antonio de Palma Villalón, en nombre y representación de la mercantil Paitron S.L., debo condenar y condeno a la parte demandada, Construcciones Mega S.A., Ferrovial Agroman S.A. y Maycoex S.L., Unión Temporal de Empresas Ley 18/1982 -Mérida III Milenio U.T.E.- a que tan pronto sea firme esta Resolución, abone a la parte actora la cantidad de 50.394,43 €, con más intereses legales desde la fecha de interposición judicial de la demanda e imposición de las costas procesales causadas. Téngase en cuenta, en ejecución de Sentencia, los pagos parciales que se hayan producido en procedimiento concursal. Notifíquese esta Resolución a las partes en legal forma.."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29 de Junio de 2016.
En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.
La Procuradora Dª Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo en representación de Construcciones Mego, S.A. Ferrovial Agromán, S.A. y Maycoex, S.L., Unión Temporal de Empresas Ley 18/1982 inicia su recurso de apelación exponiendo un resumen de antecedentes sobre el contrato de 3 de Noviembre de 2010 con Paitron, S.L. como subcontratista, para la realización de trabajos en las obras del Edificio Sede de Seis Consejerías en Mérida III Milenio pactándose la retención del 10% del importe de cada certificación en garantía de obligaciones a devolver a los dos años de la recepción de la obra por la Junta de Extremadura, esto es, el 22 de Mayo de 2014 ( el texto de la Estipulación QUINTA se inserta íntegramente). La sentencia recurrida considera que por aplicación del art. 59 bis de la Ley Concursal, Paitron puede anticipar el vencimiento por ser declarada en concurso de acreedores el 4 de Julio de 2012 y presentarse la demanda el 15 de Abril de 2013, interpretación de dicho precepto que la recurrente entiende contraria al art. 61.2 LC . porque el contrato debe cumplirse en sus términos pese al concurso y además estas retenciones no son sobre bienes o derechos sino sobre dinero ( ex art. 59 bis.2 LC ) ni la UTE es acreedora del concursado (Capítulo II L.C.) ni se ha liquidado el contrato en tanto no se culmine el período de garantía siendo improcedente el anticipo del vencimiento y su liquidación prematura.
Expuesta la precedente síntesis la sentencia recurrida contiene su ratio decidendi estimatoria de la demanda en el Fundamento de Derecho SEGUNDO sobre la base del principio de universalidad que informa la determinación de la masa activa al declararse el concurso centrándose en la operación de entrega de bienes y derechos retenidos por terceros que de no ser así comportaría un privilegio excepcional sin amparo legal. No se entra a considerar cualquier excepción extintiva por razones competenciales sino únicamente la aplicación del art. 59 bis 1 (reforma de la L.C . por Ley 38/2011) que supone la pérdida de efectividad de las retenciones en garantía. Así, pues, la suspensión del derecho de retención es una previsión legal acorde con aquel principio de universalidad ( art.76.1 LC ).
La cuestión controvertida a propósito de la aplicación del tan repetido art. 59 bis LC requiere una serie de consideraciones previas sobre un debate mantenido antes y después de la Ley 38/2011. En este sentido, baste señalar sus términos resumidos en los Fundamentos de Derecho SEXTO y SÉPTIMO de la sentencia de la A.P. de Zaragoza, Sección 5ª, de 30 de Marzo de 2015 del siguiente tenor:
" SEXTO .- La segunda cuestión que se plantea en el recurso es la referente a la aplicación de aquel artículo 59 bis de la Ley Concursal referente a la suspensión del derecho de retención por efecto de la declaración del concurso. En términos generales, y sin perjuicio de los matices precisos a la luz de cada ordenamiento jurídico, el derecho de retención puede conceptuarse como la facultad que ostenta el legítimo poseedor de un bien ajeno para, llegado el momento en que debe restituirlo a quien corresponda, retenerlo en su poder en tanto no se le satisfaga el crédito del que es titular por razón del bien poseído. De este modo se entrecruzan dos diferentes obligaciones: por un lado, se encuentra la obligación del poseedor del bien ajeno, de devolverlo una vez que la situación o causa que le autorizaba a poseerlo desaparece (deuda de restitución); el acreedor de esta obligación es el legitimado para reclamar el bien a quien lo posee, sea por la relación jurídica que le une a éste (por ejemplo, un contrato en cuya ejecución se ha producido el traspaso posesorio), sea por tener la condición de propietario del bien. Por otra parte, el retentor ostenta por razón del bien retenido un crédito cuyo origen se encuentra, por regla general, en los gastos hechos en la cosa o por razón de ella, en los daños que su detentación le ha ocasionado, o en la prestación de un servicio en relación con la misma (crédito de reembolso).
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 26 de julio de 2012, antes de la reforma de la Ley Concursal, señalaba que, en cualquier caso, el derecho de retención no puede resistir a la apertura de la fase de liquidación, que presupone la necesidad de que todo el patrimonio del deudor se liquide para, con su producto, hacer pago a los acreedores. Admitir la resistencia del derecho de retención en un escenario de liquidación equivaldría a mantener cautivas bolsas de bienes de la concursada en una situación en la que esos bienes no pueden ser ejecutados dentro del concurso ni fuera del mismo, lo que resulta...
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