SAP Madrid 466/2016, 11 de Noviembre de 2016
| Ponente | JOSE GONZALEZ OLLEROS |
| ECLI | ES:APM:2016:14930 |
| Número de Recurso | 512/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 466/2016 |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 13ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
C/ Ferraz, 41, Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0206170
Recurso de Apelación 512/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1356/2015
APELANTE:: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO:: D./Dña. Verónica y D./Dña. Adrian
PROCURADOR D./Dña. JAVIER RUMBERO SANCHEZ
SENTENCIA Nº 466/2016
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO
Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
En Madrid, a once de noviembre de dos mil dieciséis. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de Contrato (Participaciones Preferentes), procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Adrian y Dª. Verónica, representados por el Procurador D. Javier Rumbero Sánchez y asistidos del Letrado
D. Salvador Sastre Ansó, y de otra, como demandada- apelante BANKIA, S.A., representada por el Procurador
D. Francisco José Abajo Abril y asistida del Letrado D. Ignacio del Barrio Hernández.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de Madrid, en fecha veintitrés de diciembre de dos mil quince, se dictó Sentenica, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda promovida por Dª. Verónica y D. Adrian, representados por el procurador D. JAVIER RUMBERO SANCHEZ y asistidos por el letrado Dª. LOURDES PERPIÑA CASAS contra BANKIA S.A., representada por el procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL y asistida por el letrado IGNACIO DEL BARRIO HERNÁNDEZ debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de 3.000 participaciones preferentes serie II de CajaMadrid 2009, así como la conversión obligatoria en acciones de Bankia, condenado a la demandada a la restitución de 260.000 euros, descontando los intereses/cupones recibidos y sus intereses, y otorgándole los intereses legales desde que se suscribió la orden, declarando que el paquete de acciones canjeado como consecuencia de la conversión obligatoria pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar. Las costas se imponen a la parte demandada".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha once de mayo de dos mil dieciséis, para resolver el recurso.
Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día ocho de noviembre de dos mil dieciséis .
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.
Por la representación de la apelante Bankia S.A., demandada en primera instancia, se interpone recurso contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 2 de Madrid con fecha 23 de diciembre de 2.015, estimatoria de la demanda interpuesta por los actores y hoy apelados Dª. Verónica y D. Adrian frente a referida demandada, con base en las alegaciones que luego se expondrán.
Se aceptan los hechos y los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente resolución
En la demanda iniciadora del procedimiento que los actores hoy apelados interpusieron contra Bankia S.A. interesaban: Con carácter principal: 1.1) La nulidad por vicio del consentimiento de los contratos de suscripción de participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid en el 2.009 y adquiridas el 22 de mayo de 2.009 por importe de 300.000 euros (3.000 títulos); 1.2) la nulidad de la recompra y suscripción de acciones (canje) forzoso de 28 de mayo de 2.013; 1.3) la condena de la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones condenándola además a la restitución a los demandantes de los 260.000 euros entregados junto con el interés legal del dinero desde la fecha de adquisición de, cantidad que asimismo devengará desde la fecha de presentación de la demanda hasta su efectiva restitución el interés legal, debiendo los actores restituir a la demandada los intereses y/o remuneraciones percibidas; 1.4) y todo ello con las costas causadas. Subsidiariamente: 2.2) Se declare la responsabilidad contractual de la demandada por infracción de los deberes de información; 2.2), 2.3) y 2.4) Se condene a la demandada en los mismos términos antes mencionados.
La demandada se opuso por las razones que constan en su escrito de contestación a la demanda.
La Juzgadora de instancia estimó la demanda.
La apelante Bankia S.A., en la previa de las alegaciones o motivos de su recurso adelanta los motivos en los que luego sustenta su recurso.
En la primera de las alegaciones denuncia la incorrecta e injustificada apreciación del error en la obligación de información.
En la segunda denuncia la indebida e injustificada calificación de la relación jurídica entre las partes como de "asesoramiento".
En la tercera invoca la teoría de los actos propios ejecutados por los actores y denuncia nuevamente error en la apreciación de la prueba.
Todos los motivos por su íntima relación serán conjuntamente tratados y resueltos.
Comenzaremos por decir que, como venimos manteniendo en las resoluciones que se citan, para saber si nos hallamos ante un producto de inversión complejo o sencillo y en función de ello determinar si en este caso los demandantes dispusieron o no de una información precontractual adecuada, veraz y suficiente, en relación y consideración a sus conocimientos y preparación en materia financiera y, en consecuencia, apreciar si disponían de los elementos idóneos para conocer las características más relevantes y riesgos que entrañaban las participaciones preferentes subordinadas, y, en definitiva, si pudieron o no emitir un consentimiento válido y eficaz; resulta presupuesto necesario definir una vez más dichos productos, enumerando sus características más relevantes y sintetizar su funcionamiento, que es el siguiente ( SS. 17 noviembre 2014, 10 junio 2.014 y 28 octubre 2.014 (Pte Sr. De Bustos):
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Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).
Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.
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Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.
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Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada. El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado. El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz. La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.
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No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.
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No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.
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Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.
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Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de...
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