ATS 1691/2016, 17 de Noviembre de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:11727A |
| Número de Recurso | 1192/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1691/2016 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 48/2015 dimanante de las Diligencias Previas 878/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Miranda de Ebro, se dictó sentencia, con fecha 4 de mayo de 2016 , en la que se absuelve a Marcelino , del delito continuado de apropiación indebida, del delito societario en su modalidad de administración desleal, y del delito societario en la modalidad de falsedad de documentos.
Se absuelve a Marta como cooperadora necesaria del delito societario en la modalidad de administración desleal.
Se absuelve a Emilio como cooperador necesario del delito societario en la modalidad de administración desleal.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la acusación particular ejercida por Abelardo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Ortiz Cornago, articulado en tres motivos: infracción de precepto constitucional, infracción de ley y error en la apreciación de la prueba.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Marcelino , Marta y Emilio , representados por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Pérez Vivas, oponiéndose también al recurso presentado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.- En el motivo primero (que el recurrente denomina segundo), se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En el motivo segundo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación de los arts. 252 y 74 del CP , así como el art. 250.1º.5 , 295 y 290 del CP . En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.2 LECRIM ., se invoca error en la apreciación de la prueba.
Los tres motivos están, en realidad, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.
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Según el recurrente, la sentencia no es lógica ni razonable y parte de premisas erróneas, como es la falta de determinación de los derechos y deberes correspondientes a cada uno de los socios de "ANLOERDI 2004 S.L.". Esa indeterminación, así como la situación de dicha sociedad en liquidación y posteriormente en concurso voluntario, llevó a la Sala de instancia de forma errónea a no apreciar responsabilidad penal a los acusados. Afirma que es clara la disposición de dinero y de inmuebles por los acusados, sin que existan créditos de estos últimos que pudieran justificar las disposiciones realizadas. En el motivo segundo, el recurrente considera que los hechos serían constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida y de dos delitos societarios.
Por último, desde el punto de vista del error en la apreciación de la prueba, el recurrente señala como documentos a estos efectos casacionales: la escritura pública del otorgamiento de un préstamo con garantía hipotecaria, en el que son partes Marcelino , su esposa y su hija; la escritura de constitución de la sociedad "INVERSIONES EGOLUC S.L."; y documentos bancarios que reflejan las transferencias ordenadas por la entidad "INSABI S.L.", a la entidad "ANLOERDI 2004 S.L.". A través de estos documentos el recurrente trata de justificar la existencia de los delitos objeto de la acusación.
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Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que cuando se plantee, por el recurrente, la revisión sobre la base de una revaloración de la prueba, ésta carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
En cuanto al error en la apreciación de la prueba, los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
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La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión de los motivos planteados.
Desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses.
La Sala de instancia considera acreditado que el acusado Marcelino aportó capital particular para poder terminar la construcción de unas viviendas unifamiliares de Zarratón (La Rioja). De igual forma, queda acreditada la existencia de una deuda por parte de la entidad ANLOERDI 2004 S.L., con el acusado Marcelino . Con motivo de esta deuda, se le adjudicaron varios terrenos al acusado Marcelino y a la entidad que representaba INVERSIONES EGOLUC S.L.
Existen dos versiones contradictorias entre el recurrente y el acusado Marcelino , pero la Sala de instancia, tras analizar la amplia prueba documental, junto con la prueba testifical practicada en el acto de juicio, tanto la de cargo como la de descargo, considera más creíble o lógica la versión aportada por el acusado Marcelino . Realiza una valoración conjunta de la prueba y llega a la conclusión de la existencia de una deuda con el acusado Marcelino por parte de la referida sociedad ANLOERDI 2004 S.L.
En consecuencia, la Sala de instancia no ha considerado acreditado que el acusado simulase una deuda inexistente, ni tampoco descarta que en pago de la misma deuda se acordase la adjudicación de unos terrenos. Tras la valoración de todo lo actuado, la Sala de instancia no considera enervado el principio de presunción de inocencia para ninguno de los acusados, ya que conforme se ha detallado en la sentencia, no se cuenta con prueba de cargo suficiente para dar por acreditada la postura inculpatoria sostenida por el recurrente Abelardo , en cuando a que toda la actuación de Marcelino , lo fue sin su conocimiento ni consentimiento y con la única finalidad de descapitalizar la sociedad.
Por tanto, se llega a la conclusión de que aunque haya quedado acreditado que Marcelino ha recuperado la deuda que tenía con él la entidad ANLOERDI 2.004 S.L., no puede determinarse que ello haya sido en detrimento de la sociedad o del otro socio. Existe una auténtica falta de determinación de los derechos y deberes correspondiente de cada uno de los socios, tanto en sociedad en liquidación como posteriormente en concurso voluntario. Tal y como indicó el perito-testigo, el mayor crédito lo ostenta otra sociedad en la que los dos son socios al 50%.
Esa indeterminación excluye la posibilidad de cometer los delitos que se imputan a los acusados.
No queda acreditado ni una disposición fraudulenta de bienes sociales, ni actuaciones que impliquen la contracción de obligaciones a cargo de la entidad y un perjuicio económico.
En definitiva, la Sala de instancia considera que nos encontramos ante una controversia de índole civil que se ha de solventar en la Jurisdicción pertinente. Existe una disparidad de criterios y pareceres en el cumplimiento y ejecución de unos acuerdos pactados entre las partes, pero no ha quedado acreditado ningún comportamiento ilícito en el ámbito societario por parte de los acusados absueltos, ni que se apoderaren de cantidad alguna que no les perteneciera como pago de una deuda anteriormente contraída.
Por otra parte la valoración de la prueba no cabe tildarla de irracional o ilógica y está lejos de cualquier atisbo de arbitrariedad. La sentencia no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una ejemplar ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación particular para respaldar sus imputaciones.
En relación a la calificación jurídica de los hechos como alega el recurrente, como constitutivos de un delito de apropiación indebida y dos delitos societarios, en su modalidad de administración desleal y en la modalidad de falsedad de documentos, hemos dicho que para la comisión del delito de apropiación indebida en el ámbito de las sociedades, entre otros requisitos es preciso, de un lado, que no exista tal indeterminación de derechos, complejidad o confusión o liquidación que sea imposible percibir y distinguir lo que a cada uno correspondía y donde acaba el derecho propio y comienza el común o el del otro socio, pues en estos casos no puede constatarse el necesario propósito o intención de incorporación al patrimonio de lo que consta es ajeno, ya que queda excluida la intención cuando se obra con propósito no lucrativo, derecho de cautela, de garantía u otro semejante.
En efecto, hemos dicho en la STS 836/2015, de 28 de diciembre , que el delito de apropiación indebida no se dibuja con la nitidez exigida cuando la determinación de las cantidades indebidamente distraídas depende de un proceso previo de liquidación que defina la verdadera capacidad de disposición de aquel a quien se atribuye un acto expropiatorio del dinero u otra cosa fungible.
Por otro lado, los documentos que se citan en el recurso, desde el punto de vista del error en la apreciación de la prueba, fueron también valorados por el Tribunal de instancia y desde luego carecen de la literosuficiencia exigida para evidenciar el error en la valoración o apreciación de la prueba que se denuncia.
En consecuencia, ninguno de los motivos del recurso debe ser acogido, ya que no existe prueba que acredite la comisión de los delitos que se le imputan a los acusados y en el estado en el que se encontraban los bienes de la entidad, no era posible determinar cuáles eran propiedad ajena a los acusados y al recurrente.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión de estos motivos por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito si la parte recurrente lo hubiera constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
