ATS, 21 de Diciembre de 2016
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2016:11486A |
| Número de Recurso | 2291/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de Don Anton presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 5 de mayo de 2016 por Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 1343/2015 , dimanante del juicio de guarda y custodia n.º 969/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 93 de Madrid.
Mediante Diligencia de Ordenación de 20 de junio de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la Procuradora Doña Mercedes Ruiz-Gopegui González, en nombre y representación de Don Anton , presentó escrito con fecha de 20 de septiembre de 2016 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por el Procurador Don Juan Luis Cárdenas Porras, en nombre y representación de Doña Palmira , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 20 de octubre de 2016 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado del proveído, interesando a admisión del recurso interpuesto por considerar que cumpliría con los requisitos legales para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito con fecha de 3 de noviembre de 2016 interesando la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado el la DA 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio verbal de guarda y custodia tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación interpuesto se funda en cuatro motivos: el primero, por infracción de los arts. 92.5 , 6 y 7 CC , por indebida aplicación del principio de interés del menor, al considerar que de los hechos probados se desprendería que no existiría motivo alguno para denegar la custodia compartida, lo que determinaría un grave perjuicio para el menor, pues se impediría que se haga efectiva el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores; el segundo, por infracción de los arts. 92.5 , 6 y 7 CC , por aplicación incorrecta del principio de interés del menor a la vista de los hechos probados, al denegarse la custodia compartida y permitir, al mismo tiempo, un régimen de visitas de fines de semana alternos más dos días intersemanales, que por su amplitud debería de conllevar la guarda y custodia compartida; el tercero por infracción del art. 92. 5 , 6 , 7 y 8 CC , con vulneración del principio de interés superior del menor, por entender que el no acordar la custodia compartida implicaría un grave perjuicio para el menor, al impedir el derecho a relacionarse con sus progenitores; y el cuarto, por infracción del art. 92. 5 , 6 , 7 y 8 CC , por considerar que existiría un reparto del tiempo de manera prácticamente igualitaria pero no se acordaría la custodia compartida, por lo que debería aclararse, en estos caso, cuando procede la custodia compartida o la exclusiva.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, el motivo de recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, y porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso ( art. 483.2.3.º LEC ).
De esta manera, la parte recurrente sostiene, en síntesis, en el escrito de interposición del recurso de casación que la resolución impugnada, en el que se reconoce un amplio régimen de visitas, no habría atendido al interés del menor al no acoger el régimen de guarda y custodia compartida, al considerar que de los hechos probados se desprendería que no existiría motivo alguno para denegar este régimen de custodia, lo que determinaría un grave perjuicio para el menor, pues se impediría que se hiciera efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores.
Elude, así, la parte recurrente que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de Primera instancia a las que se remite, concluye que existe en autos informe Psicosocial, elaborado por especialistas debidamente cualificados adscritos al juzgado, en el que se aconseja en el momento presente, dada la abstinencia justificada en consumos tóxicos por el progenitor, la custodia de la madre pero con un régimen de visitas normalizado que incluya las pernoctas con el menor y considerando aconsejable, asimismo, la continuación de dichos controles de abstinencia durante un año más.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Anton contra la sentencia dictada con fecha de 5 de mayo de 2016 por Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 1343/2015 , dimanante del juicio de guarda y custodia n.º 969/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 93 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
