ATS, 21 de Diciembre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:11439A |
| Número de Recurso | 212/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil dieciséis.
En el rollo de apelación n.º 464/2015, la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 3.ª) dictó auto, de fecha 15 de julio de 2016, declarando no haber lugar a tener por interpuesto recurso de casación por interés casacional ni del extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia de fecha 30 de mayo de 2016, dictada por dicho Tribunal y presentado por la representación de la mercantil Contratas y Obras Enricar, SL y de D. Alfonso.
El procurador Sr. Escudero Delgado en nombre y representación de la indicada parte litigante, ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, y debía de haberse admitido.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, al ser beneficiario de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana.
Por el recurrente, se formalizó recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC, que establece que son recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales cuando este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.
En el presente caso, estamos ante una sentencia dictada en segunda instancia en el seno de un juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos de Junta General de la mercantil recurrente en casación, tramitado por razón de la materia por lo que el cauce de acceso al recurso de casación es el del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC, interés casacional.
Se interpone recurso de casación articulándolo sobre la base de un único motivo, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, y alega la infracción de la doctrina del TS recogida en las SSTS de 5 de diciembre de 2008, confirmada por la de 26 de diciembre de 2012, y la de 12 de junio de 2008, que estable que la prohibición de competencia desleal es susceptible de admitir una valoración de las circunstancias concurrentes que permita demostrar la inexistencia de conflicto de intereses entre los del administrador y los de la sociedad administrada. En definitiva alega que dicha doctrina establece que cabe probar la inexistencia del conflicto de intereses y que la posibilidad del daño a la sociedad dependerá de las circunstancias concurrentes, por lo que será precisa su ponderación en cada caso.
En el recurso extraordinario por infracción procesal, interpuesto al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 de la LEC, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la CE, alega vulneración de la prueba documental, al ser la valoración manifiestamente arbitraria e ilógica.
En el auto aquí recurrido en queja, en esencia, la Audiencia Provincial fundamenta su inadmisión, en su Fundamento de Derecho Único, en no haber identificado correcta y específicamente el interés casacional que fundamenta su recurso; expone que la propia parte recurrente reconoce en su recurso la existencia de resoluciones del TS en las que se decretó la imposibilidad de la aplicación de la doctrina cuya vulneración por esta Sala se aduce( auto 13 de enero de 2016) por lo que no procede la admisión a trámite del recurso de casación formulado. Respecto del recurso por infracción procesal, interpuesto sobre la base de la interpretación ilógica, arbitraria y contraria al art. 24 de la CE que hace el tribunal en la sentencia recurrida, resuelve que la realizada es una valoración libre y sujeta a la normas de la sana critica, suficientemente motivada, por lo que la simple alegación genérica de infracción de la tutela judicial efectiva, no parece suficiente para la admisión del recurso.
El recurso de queja no puede prosperar porque el recurso de casación incurre en causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, ya que la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada discurre al margen de la ratio decidendi de la sentencia recurrida y solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC). En efecto, en la sentencia recurrida en casación, frente a la alegación del recurrente en apelación, que lo fue D. Daniel (socio de la mercantil demandada), en que solicita el cese como administrador único del Sr. Alfonso, administrador único de Contratas y Obras Enricar, S.L., por prohibición de competencia al existir conflicto de intereses al ejercer también como administrador único de la sociedad Zapardiel, resuelve acogiendo dicho recurso, que «en efecto no parece dudoso que el objeto social de ambas sociedades, es similar. Así, en el caso de Enricar el mismo lo constituye la construcción, completa reforma, reparación, conservación y rehabilitación de edificaciones, obras civiles y públicas, consolidación de preparación de terrenos, demoliciones...." Mientras que en el caso de Zapardiel se trata de la promoción, y construcción de edificaciones de todo tipo, acogidos o no a las leyes especiales o que protejan al construcción de edificios, aparcamientos, viviendas y hoteles, urbanizaciones y conjuntos residenciales de todas las clases. La contratación de obras y servicios". A juicio de esta Sala, el género de actividad que constituye el objeto de social de ambas mercantiles, es, si no análogo, por lo menos complementario. La parte demandada argumenta que la actividad de la sociedad Zapardiel es distinta, pues se circunscribe a la promoción, que no se halla en objeto social de Enricar desde el año 2003. Sin embargo, el objeto de Zapardiel no se limita a la promoción inmobiliaria sino que va más allá, en el sentido que también comprende la construcción de edificaciones de todo tipo, lo que supone un conflicto real y efectivo con la actividad mercantil de Enricar. Llegados a este punto debemos matizar que la doctrina jurisprudencial del TS aludida por el demandado en su oposición, al recurso (STS 5 .12.2008) no resulta de aplicación al caso que nos ocupa en la medida en que hace referencia a una normativa derogada en la actualidad (LSRL) ya que, si bien es cierto que la literalidad del antiguo art. 65 LSRL se aproxima bastante al precepto ahora aplicable, no podemos ignorar que la actual regulación contempla medidas de prevención que anteriormente no se contemplaban (comunicación previa a la Junta general, inclusión en la memoria...) lo que impide una aplicación automática del criterio fijado por el Alto Tribunal. Es más, la actual normativa, como acertadamente expone el recurrente en su escrito de apelación, contempla la concurrencia ilícita, no sólo en supuestos de actividades que entrañen de hecho una competencia, sino también aquellas otras que potencialmente generen la situación de conflicto de intereses, actual art. 229.1.f) LSC). No obstante, y sin perjuicio de lo anterior, no se vislumbra con tanta claridad como afirma la demandada que no exista contraposición de intereses entre ambas sociedades. En concreto se refiere a por el demandado la actividad de Zapardiel ha podido incluso beneficiar a Enricar, puesto que ha procurado obra pública que ha cobrado íntegramente, como si fuera adjudicatario, poniendo como ejemplo la facturación realizada en dos obras menores de dos Ayuntamientos de Valladolid( Torrecilla de la Orden y San Román de Hornija -docs. 21 a 37-). Pues bien, una correcta interpretación nos lleva a determinar si, en atención a las circunstancias, existe o no contraposición de intereses, a lo que debemos responder que en sentido afirmativo, ya que, si bien es cierto que no se ha acreditado que la operación concreta referida por el demandado haya generado un perjuicio económico, el fondo que subyace en el supuesto presentado evidencia dicha contraposición: la sociedad Zapardiel obtuvo la adjudicación de un proyecto de ejecución de una obra pública en vez de Enricar. No podemos ignorar que nos hallamos ante dos sociedades que actúan en el mismo sector de la actividad económica y acuden a las mismas licitaciones públicas, hasta el punto que Zapardiel acude sin los medios necesarios para ejecutar la obra adjudicada, motivo por el que contrata a Enricar para el cumplimiento del encargo. En este sentido es Zapardiel quién se beneficia de Enricar, pues acude a las licitaciones consciente de su incapacidad de ejecución de obra y contando con Enricar para ello, provocando un perjuicio a Enricar que se ve imposibilitada de obtener directamente la adjudicación, con lo que ello representa en términos de prestigio, experiencia y valoración de cara a futuras adjudicaciones. En conclusión, el administrador incumplió una doble obligación: comunicar a la junta general su participación directa en una sociedad con objeto social parcialmente análogo o complementario, así como tampoco comunicarle a tal órgano la situación de conflicto que suponía el ejercer como administrador único de aquella sociedad y su abstención en la toma de decisiones relacionadas. Tales omisiones, unido a la falta de mención en la Memoria legalmente exigida, se considera suficiente como para justificar el cese interesado por el actor conforme a lo dispuesto en el art. 230.2 de la anterior redacción de la LSC. No considera esta Sala preciso valorar los hechos concretos aducidos por el actor en relación con el presunto perjuicio sufrido por Enricar con la actuación del demandado, al estimar que tales alegaciones no guardan relación directa con la acción de cese de administrador único, y estarían más próximas al ejercicio de una acción social de responsabilidad de administradores no ejercitada.».
Pues bien atendiendo a dichas circunstancias concretas y determinadas, se resuelve por la audiencia provincial, sin que concurra la infracción alegada. Siendo que en realidad, y como expusimos, la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada discurre al margen de la ratio decidendi de la sentencia recurrida y solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.
Circunstancias las expuestas determinantes de la confirmación del auto denegatorio de la interposición con la consiguiente desestimación del presente recurso de queja aunque sea por razones jurídicas añadidas a las contenidas en el Auto recurrido, lo que carece de relevancia y en lo que no cabe ver el menor atisbo de indefensión, puesto que el acceso a los recursos es cuestión de orden público, sustraído del poder de disposición de las partes y aun del propio Tribunal, por lo que compete a esta Sala, dentro del ámbito del recurso de queja que se resuelve, la comprobación de la concurrencia de los requisitos y presupuestos de recurribilidad legalmente establecidos, en base a los criterios que sean efectivamente correctos y procedentes según la norma legal.
La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Desestimar el recurso de queja interpuesto por el procurador Sr. Escudero Delgado contra el Auto de fecha 15 de julio de 2016, dictado por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3.ª, en el rollo de apelación n.º 464/2015, que se confirma y por el que se denegó tener por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2016, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos y quién perderá el depósito constituido.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.5 de la LEC, contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
