ATS, 21 de Diciembre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:11432A |
| Número de Recurso | 3495/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Abel presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 24 de abril de 2015, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª) en el rollo de apelación n.º 505/2014, dimanante de los autos de divorcio n.º 584/2010 deI Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Sanlúcar de Barrameda.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes, así como al Ministerio Fiscal.
Por escrito de la procuradora D.ª M.ª José Moruno Cuesta, presentado en fecha 30 de noviembre de 2015 en nombre y representación de D.ª Lidia, se persona en calidad de parte recurrida. Por escrito de la procuradora D.ª M.ª Asunción Sánchez González, presentado en fecha 21 de diciembre de 2015 en nombre y representación de D. Abel, se persona en calidad de parte recurrente. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir, exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Mediante providencia de fecha 20 de octubre de 2016 se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión del recurso.
Por informe del Ministerio Fiscal de fecha 2 de noviembre de 2016 se muestra la conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. Por escrito de fecha 3 de noviembre de 2016 por la parte recurrente se formulan alegaciones oponiéndose a la inadmisión del recurso. Por escrito de fecha 10 de noviembre de 2016 por la parte recurrida se formulan alegaciones mostrándose conformes con la inadmisión del recurso.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
El recurso de casación interpuesto, tiene por objeto una sentencia dictada en apelación de un procedimiento de divorcio, con medidas, tramitado en atención a su materia, con posterioridad a la vigencia de la Ley 37/2011, por lo que esta norma le es de aplicación.
La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso de casación desarrolla el recurso por infracción de los arts. 92, 68, 97 96 y 100 CC y arts. 9 y 18 de al Convención Internacional de 20 de noviembre de 1989, art. 11.2 de al Ley orgánica 1/1996 y arts. 8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en dos submotivos, el primero por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo, sobre atribución del uso de la vivienda, cita las SSTS 7 de julio de 2011, 25 de mayo de 2012, 8 de octubre de 2009 y otras que cita que tratan sobre los alimentos y el uso de la vivienda familiar, pero que dice no dan respuesta a las circunstancias concretas de esta familia, por cuando tiene la custodia compartida, unos ingresos familiares similares, se establece una pensión de alimentos a favor del menor se establece el uso por la madre y el hijo por tiempo indefinido de la vivienda, no poseyendo otra vivienda el padre, y pago de la hipoteca de la vivienda a medias. Entiende que no se ha debido de conceder el uso de la vivienda por la madre, en detrimento del padre. Un segundo submotivo, se refiere a la fijación de pensión de alimentos, en los caso de custodia compartida, y alega sobre esta cuestión existe jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por un lado cita las sentencia contrarias a establecer pensión en caso de custodia compartida, cita las sentencias de Madrid, Sección 22.ª, de 29 de mayo de 2015, la de Valladolid, Sección 1.ª de 28 de mayo de 2015, la de La Coruña, Sección 3.ª, de 27 de mayo de 2015, y en sentido contrario cita las de Audiencia de Asturias, con sede en Gijón, Sección 7.ª, de 25 de mayo de 2015, y Madrid, Sección 22.ª, de 19 de mayo de 2015.
En cuanto al recurso de casación interpuesto procede la inadmisión del mismo, por incurrir en varias causas de inadmisión:
-
Falta de cumplimiento en el escrito de interposición del requisito de justificación del interés casacional alegado, por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales ( art. 483.2.2º LEC en relación con el art. 481.1 LEC), por cuanto se exige, por jurisprudencia reiterada de esta Sala, y en base al Acuerdo de la Sala Primera de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, que para justificar el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales es necesario que se invoquen dos sentencias firmes y colegiadas, de una misma sección, de una audiencia provincial, que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, y colegiadas de una misma sección, que ha de ser distinta, pertenezca a o no a la misma audiencia provincial. De forma que no se justifica este elemento, puesto que se citan varias sentencias, de otras tantas audiencias provinciales, representativas de cada línea, pero no se distinguen dos de una misma audiencia, y sección, en un sentido, y otras dos sentencias de una misma audiencia y sección, en sentido contrapuesto, por lo que no se acredita el interés casacional, justificación que corresponde siempre a la parte recurrente.
-
Inexistencia del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales ( art. 483.2.3º LEC en relación con el art. 477.2.3 LEC), por existir jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado; esto es así porque la Sala Primera ha fijado jurisprudencia sobre la cuestión de los alimentos a menores, en los supuestos de custodia compartida, en SSTS 11 de febrero de 2016 recurso 470/2015, 390/2015 de 26 de junio, 658 /2015 de 17 de noviembre y 33 / 2016 de 4 de febrero: «el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos, o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida», de manera que teniendo en cuenta que la sentencia recurrida tiene por acreditado que existe desproporción entre los ingresos de los ex cónyuges, no se opone la sentencia recurrida a la jurisprudencia de la Sala.
-
También incurre en inexistencia del interés casacional, porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera invocada, solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido, mediante la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia provincial ha considerado probados ( art. 483.2.3º LEC en relación con el art. 477.2.3 LEC). Debe tenerse en cuanta que la jurisprudencia de la Sala sobre la concesión del uso de la vivienda familiar, en los casos de custodia compartida establece que debe atenderse al interés más necesitado de protección, y la adscripción de la vivienda debe hacerse acorde con el principio de proporcionalidad, dado que el art. 96.3 del C. Civil, exige que el plazo sea prudencial ( STS 27-7-2016 recurso 2187/2015, que cita entre otras la de 24-10-2014 recurso 2119/2013), doctrina que se ha aplicado por la sentencia recurrida a las circunstancias del caso, donde existe un menor, nacido el 15 de septiembre de 2005, y se constata que existe un efectivo desequilibrio económico, la sentencia entiende que ese desequilibrio se compensa con la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, por lo que no fija una pensión compensatoria, y limita ese uso al tiempo de la mayoría de edad del menor, circunstancias de hecho, que son las tenidas en cuanta en la sentencia, y que solo revisando la prueba es posible su modificación, lo que no cabe en casación, que no es una tercera instancia.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, formulados por la parte recurrente, y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
-
) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Abel, contra la sentencia dictada, con fecha 24 de abril de 2015, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª) en el rollo de apelación n.º 505/2014, dimanante de los autos de divorcio n.º 584/2010 deI Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Sanlúcar de Barrameda.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas a la recurrente, quien perderá el depósito efectuado para recurrir.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal, a las partes comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
