SAP Málaga 419/2016, 15 de Junio de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 419/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 6 (civil) |
| Fecha | 15 Junio 2016 |
SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742M20100001061
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 59/2014
Asunto: 600061/2014
Autos de: Procedimiento Ordinario 797/2010
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº2 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: LEALFA SL
Procurador: JUAN CARLOS RANDON REYNA
Abogado: JOSE LUIS CALDERON JIMENEZ
Apelado: KASAR DE ALTAVISTA SL
Procurador: MARIA LUISA GALLUR PARDINI
Abogado: ANTONIO ZARCO MARTINEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO DOS DE MALAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 797/2010.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 59/2014.
SENTENCIA Nº 419/2016
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a quince de junio de dos mil dieciséis. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 797 de 2010, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga, seguidos a instancia de la mercantil Kasar de Altavista S.L., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Gallur Pardini y defendida por el Letrado Don Antonio Zarco Martínez, contra la entidad mercantil LEALFA S.L., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Randón Reyna y defendida por el Letrado Don José Luis Calderón Jiménez, y los autos acumulados seguidos con el número 802/2010, seguidos a instancia de la mercantil KASAR DE ALTAVISTA S.L., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Gallur Pardini y defendida por el Letrado Don Antonio Zarco Martínez, contra la entidad mercantil INVERSIONES ARAUZO S.L., que no se ha personado en esta alzada; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada Lealfa S.L., contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
El Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga dictó Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2013, en los autos acumulados de Juicio Ordinario seguidos con los números 797/2010 y 802/2010, de los que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO:Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dña. Mª Luisa Gallur Pardini, en nombre y representación de Kasar de Altavista S.L. debo condenar y condeno a Lealfa S.L. a restituir la cantidad de 21.119,98 euros percibida a cuenta de dividendos y a la entidad Inversiones Arauzo S.L. a restituir la cantidad de 42.239,97 euros percibida como anticipo de dividendos. Todo ello con expresa imposición de las costas a las demandadas."
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada Lealfa S.L., el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por la actora, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Combate en apelación la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la mercantil demandada Lealfa S.L., que estima que no concurren los requisitos de la acción de restitución de dividendos, y que lo pretendido por la actora con dicha acción es la restitución de dividendos a cuenta anteriores al concurso de acreedores para que el socio mayoritario y su grupo de empresas resulten resarcidos por los pagos que dice que ha tenido que hacer en dicho concurso para cumplir con el convenio propuesto y aprobado y, por tanto, para pagar deudas sobrevenidas de la sociedad que nada tienen que ver con restituir dividendos que debieron quedar saldados al interponer el concurso voluntario de acreedores en el año 2006, ya que la decisión de restitución data del año 2007. Se alega en el recurso que ha quedado probado que no se han dado todos los requisitos para que pueda prosperar la acción de restitución y en concreto:
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) La causa de la acción de restitución es diferente a la legalmente prevista, incurriéndose en error en la valoración de la prueba al obviar el único motivo o causa de la acción planteada cual es cubrir nuevas deudas, ya que se reconoce en el acto del juicio que la finalidad es obtener recursos para pagar deudas sobrevenidas, buscando exclusivamente financiación para soportar los gastos y deudas muy posteriores a los años aprobación del reparto de dividendos a cuenta (2000 y 2001) que ni siquiera se incluyeron en el concurso de acreedores de la actora, ya que: (i) si se pretende la restitución de dividendos, la acción debe ser para reintegrarlos completamente conforme al art. 217 LSA ; (ii) la reclamación no se dirige contra dos de los socios que cobraron estos dividendos; (iii) los requerimientos que comenzaron a ser enviados en 2005 a los demandados nada decían de restitución de dividendos, y sólo se solicitaban pequeñas cantidades para cubrir gastos nuevos o sobrevenidos; (iv) si se presenta concurso voluntario en 2006 por unas deudas que se pagaban con 175.176,73 €, no se explica que aparezcan en 2009 con la liquidación de deuda de 230.635,42
€ más, y con los activo que incluye, lo que demuestra que se cuadran las cuentas con los dividendos a devolver; (v) basta con ver el cuadro de deudas a pagar que se presenta de contrario y el cuadro presentado a requerimiento del apelante por deudas pagadas por el Arco de Marbella para comprobar que las deudas son de los años 2005 en adelante y no de los ejercicios 2000, 2001 y 2002, y por tanto son todas ellas sobrevenidas al concurso de acreedores, concluyendo que ello en la doctrina se conoce como "pérdidas sobrevenidas". 2º) Defecto en el acuerdo de restitución de dividendos, alegando error en la valoración de la prueba al obviar el juez de instancia la existencia de un concurso de acreedores y sus consecuencias, cuando se acordó exigir la devolución de dividendos, lo que conlleva que el acuerdo de restitución no estuviera tomado en forma, y por tanto, no se dan los requisitos de dicha acción por defecto en el acuerdo, ya que Kasar de Altavista S.L. en el año 2007, cuando se toma un acuerdo exclusivamente por el socio único para compensar deudas, estaba intervenida dentro del Concurso Voluntario 313/2006 del Juzgado Mercantil número uno de Málaga, y estaba designado un administrador judicial, y por tanto, aquel acuerdo societario y su gestión por la administración de la sociedad requería de la autorización y participación el administrador concursal, y el crédito de Kasar de Altavista S.L. para restituir dividendos debió haberse ejercitado en el concurso voluntario, igual que debieron recogerse dichas deudas en el concurso ya que se entienden extinguidos todos los créditos ordinarios no incluidos en el concurso ni en el convenio pues este produce la escisión de créditos (sic).
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) El acuerdo no era de restitución de dividendos, incurriéndose igualmente en error en la valoración de la prueba al entender como tal acuerdo de restitución es algo diferente, que se acordó por el socio mayoritario exclusivamente, sin que exista acuerdo social de restitución de dividendos, ya que el acuerdo de 2007 no aprobaba exigir la devolución o restitución de los dividendos, sino el método o forma cómo se devolverían, la compensación según se decía, lo que debió también ser apreciado de oficio por el juez, al controlar los requisitos de la acción entablada.
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) Restitución de cuantía de dividendos proporcional o atendiendo a las deudas de la sociedad en el año 2009 y no al importe entregado en 2000 y 2001, incurriéndose igualmente en error en la valoración de la prueba al no observarse por el juzgado, pese a las evidentes pruebas, que no se daba otro de los requisitos de la acción ejercitada, concretamente que la petición no fuera por el total del reparto, sino proporcional en función a la deuda existente al año 2009, sin que haya acción, ni bien acordada por la asamblea de socios, ni bien planteada la demanda, ya que la acción de restitución de dividendos entregados a cuenta conlleva la nulidad de todo el reparto de dividendos realizado en 2000 y 2001, y por tanto del acto en sí, lo que provoca la necesaria restitución íntegra de lo percibido y no proporcional en función de las deudas que existen al 2009, que es lo que se pide en el juicio, devolver la parte proporcional para cubrir deudas sobrevenidas.
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) Desconocimiento de lo irregular del reparto por todos los socios y administrador, incurriéndose igualmente en error en la valoración de la prueba al no observarse por el juez el desconocimiento por los socios y por el propio administrador de la irregularidad del reparto, obviando evidencias que justifican la corrección del mismo cuando se hizo, siendo una cuestión distinta, que a posteriori, una vez que el señor Moises, administrador de Kasar de Altavista S.L. paga en el concurso de acreedores para cumplir el convenio propuesto, y por tanto una vez que a él se le debe dinero, y para obtener circulante busque y encuentre defectos formales de los que nadie se percató 7 años antes, a fin de que su grupo recupere dinero, estimando que por la parte apelante se ha acreditado que: (a) se aprobó el reparto de dividendos a cuenta para ejercicios no cerrados y es evidente que en este caso eran para los ejercicios 2002 y 2003, dándose los requisitos para el reparto previo teniendo...
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