SAP Madrid 590/2016, 24 de Octubre de 2016
| Ponente | JUAN JOSE TOSCANO TINOCO |
| ECLI | ES:APM:2016:14136 |
| Número de Recurso | 1125/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 590/2016 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 7ª |
Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
251658240
N.I.G.: 28.049.00.1-2015/0019486
Procedimiento Abreviado 1125/2016
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Coslada
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 3012/2015
SENTENCIA Nº 590/2016
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS.-Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO
En Madrid, a 24 de octubre de 2016
Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa P.A. nº 3012/15, procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Coslada, seguida por un delito contra la salud pública contra Eladio, de nacionalidad española, mayor de edad, con DNI NUM000, con antecedentes penales; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Benito Pérez, y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª María del Carmen Ramos Aldueña y defendido por el Letrado D. Marcos García Montes; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 369.1, 5ª del Código Penal, del que debía responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal, con la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, el acusado, Eladio, para quien solicitó la imposición de las penas de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 2.404 euro, así como las costas y el comiso de la sustancia, a dinero y balanza intervenidos, a los que debía darse el destino legalmente previsto. Igualmente, el pago de las costas procesales.
La defensa del acusado, en el mismo trámite, interesó el dictado de sentencia absolutoria. Subsidiariamente, la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción.
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HECHOS PROBADOS
El acusado Eladio, de nacionalidad española, nacido el NUM001 de 1969, con DNI
NUM000, sobre las 21,00 horas del día 23 de octubre de 2015 procedió a la venta de cinco papelinas de cocaína a Jesús en las inmediaciones del bar "La noir", sito en la calle Perú de la localidad de Coslada, bar en el que trabajaba como camarero. No ha podido determinarse la cantidad y pureza de la cocaína objeto de venta pero, en todo caso, superaba los 0,05 gramos de pureza.
Efectuado registro en el interior del bar la Noir se localizaron quince papelinas de cocaína, siete de las cuales se hallaban ubicadas en una balda de la cocina del bar en el interior de un paquete de tabaco marca "Winston" y ocho en el interior de una caja que contenía sobres de mostaza. No se acredita que estas papelinas estuvieran preordenadas a su venta por el acusado.
El acusado Eladio fue condenado ejecutoriamente en sentencia firme de fecha 20 de abril de 2009, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid por un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal a la pena de tres años y un mes de prisión, suspendida por plazo de cuatro años en virtud de auto de fecha 21 de julio de 2015, la cual se remitió definitivamente mediante auto de fecha 5 de octubre de 2015.
Los hechos declarados probados se acreditan mediante la prueba practicada en el acto
del juicio.
Con independencia de cuál fuera el origen de la sospecha de que el acusado pudiera traficar con estupefacientes, lo cierto es que la Policía Local de Coslada estableció un dispositivo de vigilancia en torno al bar "La noir", sito en la calle Perú de dicha localidad. Así lo ha atestiguado, esencialmente, el jefe del grupo, agente con número de identificación NUM002 .
En el curso de dicha intervención el agente con número NUM003 se introdujo, vestido de paisano, en el interior del establecimiento, a fin de realizar labores de vigilancia de lo que allí aconteciera, comunicándose por medio de mensajes de la aplicación de telefonía móvil "whatsapp" con los agentes ubicados en el exterior, como declaran, él mismo, así como los números NUM002 y NUM004 . Realizando dicha labor de vigilancia, el agente NUM003 presenció lo que entendió como un acto de tráfico, esto es, el intercambio de unas bolsitas por dinero, que habría llevado a cabo uno de los camareros del local (el, a la postre, acusado) y una persona en principio no identificada.
Como quiera que se ha discutido el lugar exacto donde tuvo lugar la transacción y pese a algunas dudas de los agentes intervinientes, sobre todo del número NUM005, lo cierto es que el testigo directo del hecho (agente número NUM003 ) afirma claramente que la transacción se llevó a cabo en el exterior. Una vez que el acusado salió desde dentro del bar, habló en el exterior unos breves instantes con el comprador y se realizó el intercambio. Dejándolo claro este agente, no consideramos necesario entrar en más disquisiciones al respecto, pues aparece con nitidez que la transacción se produjo en el exterior del establecimiento.
Dado aviso, tras la realización de la transacción y por la mencionada vía de mensajes de teléfono móvil, los agentes apostados en las inmediaciones del bar "La noir" siguieron al comprador, hasta que éste paró y se le identificó, resultando ser el testigo Jesús . El agente NUM005, al acercarse al vehículo, vio unas bolsitas tiradas en el lado del copiloto, que resultaron ser cinco, y que contenían una sustancia que, entendió, podía ser cocaína.
Los agentes NUM005 y NUM004, así como el jefe de grupo ( NUM002 ) afirman que, pese a algunas vacilaciones iniciales, Jesús les reconoció que había comprado las papelinas al acusado y que no es la primera vez, soliendo quedar con él a través de una llamada perdida y yendo al bar a recogerla. Todo ello es ratificado en el plenario por Jesús, quien añade que había pactado la forma de realizar él una llamada perdida al acusado para posteriormente ir a recoger la droga al lugar convenido a fin de evitar que quedara registrada alguna conversación en tal sentido. Sobre la base de estas testificales y, pese a la negación del hecho por el acusado, damos por probado que, en efecto, el acusado llevó a cabo una transacción consistente en la venta de las cinco papelinas halladas en poder de Jesús a cambio de dinero. La cantidad concreta abonada, ciertamente, y más allá de las manifestaciones en Comisaría del comprador, no puede determinarse con exactitud, pues el dinero que se le interviniera al acusado no es determinante en tal sentido. Dado que realizaba labores de camarero y transcurrió un lapso de tiempo entre la venta y la detención, lo que recibiera bien pudo haberlo depositado en otro lugar, bien confundirlo con dinero que portara. Pero lo relevante es que el agente número NUM003 observó el intercambio de la sustancia por dinero y el comprador así lo ratifica.
Sentado lo anterior, una cuestión sobre la que mucho se ha debatido en el plenario es qué papelinas de las intervenidas y posteriormente analizada eran las correspondientes a la transacción llevada a cabo entre el acusado y Jesús . En el acto del juicio se ha evidenciado que, en efecto, las concretas cinco papelinas intervenidas se confundieron con las otras quince aprehendidas en el interior del local. De manera que, al realizar el análisis de peso y pureza el Instituto Nacional de Toxicología, la diferenciación era ya imposible. Ello sin perjuicio de que ya en el folio 7 una de las secretarias del atestado consignó mediante diligencia (ratificada en el plenario por la redactora de dicha diligencia, agente con número de identificación NUM006 ) que, al hacer entrega la Policía Local de las papelinas intervenidas, venían las veinte en una misma bolsa, lo que se ratifica en el oficio remitido que obra en el folio 257 y declara el propio jefe de grupo (agente NUM002 ).
De lo relatado se infiere que no puede determinarse cuáles de las papelinas intervenidas eran las que adquirió Jesús . Ahora bien, ello no implica que se haya roto la cadena de custodia, pues ha quedado plenamente acreditado en el plenario que la Policía Local de Coslada la entregó a la Policía Nacional (folio 7 y testifical de los agentes NUM002, NUM007 y NUM006 ) y que por parte de una agente (número NUM008 ) se depositó lo entregado en el Instituto Nacional de Toxicología para su análisis (folio 99). Que se confundiera en una bolsa lo intervenido al comprador y lo aprehendido en el local no genera la duda de si lo realmente incautado fue lo analizado, como insinúa la defensa, lo que es cosa distinta. Así, la defensa desliza que como los pesajes que se realizaron en una farmacia y que obran unidos a la causa, donde sí que se diferencian los dos bloques de papelinas, no coinciden en cuanto a su peso con los resultados arrojados por la pericial de Toxicología (folios 171 a 174, ratificados en el plenario), existiría la duda de si la sustancia entregada para análisis era la realmente intervenida. Tal y como hemos expuesto, la descripción de la cadena de custodia ha quedado plenamente acreditada, sin que se haya puesto de manifiesto dato alguno que permita dudar de la identidad de lo entregado para análisis como lo realmente intervenido, pues no consta ninguna incidencia en tal sentido. El único error fue introducir todas las papelinas en una misma bolsa al entregarlas a la Policía Nacional pero no hubo extravió o equivocación con lo...
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