SAP A Coruña 412/2016, 11 de Noviembre de 2016
| Ponente | CARLOS FUENTES CANDELAS |
| ECLI | ES:APC:2016:2757 |
| Número de Recurso | 273/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 412/2016 |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00412/2016
N10250
RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
- Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
ER
N.I.G. 15036 42 1 2015 0003681
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000273 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000644 /2015
Recurrente: Matilde
Procurador: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ MENDEZ
Abogado: FERNANDO BUSTABAD FERREIRO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 273/2016
Proc. Origen: Juicio de modificación de medidas de divorcio núm. 644/2015
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 412/2016
Ilmos. Sres. Magistrados: MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a once de noviembre de dos mil dieciséis.
En el recurso de apelación civil número 273/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000, en Juicio de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO NÚM. 644/2015, seguido entre partes: Como APELANTE/ DEMANDADA: DOÑA Matilde, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Sra. VAZQUEZ MENDEZ; como APELADO/DEMANDANTE: DON Ángel Jesús, representado por el/la Procurador/a Sr/a. ARTABE SANTALLA.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, con fecha 14 de diciembre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
"Se estima la demanda presentada por el procurador de los tribunales Don Javier Artabe Santalla, en nombre y representación de Don Ángel Jesús contra Doña Matilde, y, en consecuencia, se acuerda la modificación de medidas acordadas en la sentencia de fecha dieciséis de septiembre de dos mil catorce, en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo registrado con número 492/2013 y en concreto se acuerdan las siguientes:
-
) Se atribuye al padre, Don Ángel Jesús, la guarda y custodia del hijo menor Bruno, manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida.
-
) En cuanto al régimen de visitas en favor de la madre, Doña Matilde, será el que libremente acuerden madre e hijo.
-
) Doña Matilde deberá abonaren concepto de pensión de alimentos para su hijo menor la suma de doscientos euros (200 euros) mensuales, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal fin designe el padre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (I.P.C.) o índice que lo sustituya, con efectos desde el día uno de enero de cada año. Por otra parte, la progenitora no custodia sufragará el 50 de los gastos extraordinarios del menor, considerándose como tales los sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y los gastos de matrícula y libros escolares, siendo el resto previamente consensuados por ambos progenitores.
-
) Se atribuye al hijo menor y al padre el domicilio familiar sito en el número NUM000 - NUM001 de la CALLE000 de DIRECCION000 .
Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento: en cuanto a las costas procesales."
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Matilde que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
En el presente proceso el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 acordó la modificación de las medidas de la sentencia de divorcio 16 de septiembre de 2014 referidas, en primer lugar, al cambio de la madre al padre de la guarda y custodia sobre el hijo menor, al haber estado en el juicio todos de acuerdo y la situación tras los sucesos ocurridos en su día del hijo con la madre, que dieron lugar a la intervención de la Policía y la apertura de expediente de la Fiscalía de Menores, finalizado con los acuerdos de conciliación-reparación, aparte de un procedimiento de protección del artículo 158 del Código Civil . También acordó la sentencia modificaciones en cuanto al uso de la vivienda familiar, la cual se atribuyó al hijo menor y al padre custodio, régimen de visitas de forma libre mediante acuerdo entre madre e hijo, y alimentos a favor de éste y a cargo de aquélla. SEGUNDO .- Lo que se recurre en esta apelación por parte de la ex esposa es el pronunciamiento judicial sobre la modificación del uso de dicha vivienda. Se pretende que sea para ella por entender que el Juzgado habría aplicado indebidamente el artículo 96 al hacerlo automáticamente como si se tratase de un pleito inicial de divorcio o medidas. Se destaca que el cambio de custodia habría sido por causa imputable al hijo menor, dado que habría agredido a su madre en el domicilio familiar y el acuerdo en la jurisdicción de menores sería para evitar el internamiento del hijo y no para que aquélla fuese echada de la casa. Por otro lado, el interés del hijo no estaría desprotegido al tener ya cubiertas sus necesidades con la vivienda en que reside el padre el DIRECCION000 y por cuanto éste habría manifestado sui intención de cambiar a Lugo. Se invocan las STS de 30 de marzo de 2012 y 11 de noviembre de 2013 . Y se añade que carecería de sentido que el ex marido que salió de la vivienda en su día la vuelva a ocupar durante un tiempo; y que ambos son funcionarios (profesores) con capacidad económica y disponen de viviendas. La familiar también sería usada por el hijo mayor que estudia fuera cuando viniese.
A ello se opusieron el ex marido y el Ministerio Fiscal alegando en contra del recurso.
No se aprecian razones bastantes para considerar equivocada la decisión judicial acerca del uso de la vivienda a favor del hijo menor y su padre custodio en aplicación de lo preceptuado en el artículo 96 del Código Civil y su jurisprudencia.
El artículos 91 del Código Civil y 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil disponen que el tribunal determine en la sentencia entre otras medidas la referente a la atribución del uso de la vivienda familiar, conforme a los criterios legales al respecto.
Cuando hay hijos menores, el párrafo 1º del artículo 96 del Código Civil establece el principio general de que en defecto de acuerdo, controlado por el ministerio fiscal y el tribunal, el uso ha de corresponder a los hijos y a la madre o padre en cuya compañía queden. Se trata de proteger no la propiedad de la vivienda sino un interés primario de los hijos menores de edad necesitados de la asistencia o los alimentos que deben prestarles ante todo sus padres dentro de sus posibilidades, según el artículo 39 de la Constitución y la Ley, entre los cuales se encuentra la habitación ( art. 142 CC ), no pudiendo quedar aquéllos desamparados en las situaciones de crisis de la pareja.
Conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 1 y 14 de abril de 2011, se trata de una regla taxativa que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto entre padre y madre debe ser examinado por el juez para evitar este perjuicio. "El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC )". La norma "no permite establecer ninguna limitación a la...
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