SAN 453/2016, 5 de Octubre de 2016
| Ponente | IGNACIO DE LA CUEVA ALEU |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2016:4317 |
| Número de Recurso | 422/2014 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000422 / 2014
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 04624/2014
Demandante: DISA GAS, S.L.U
Procurador: Dª MARÍA REYNOLDS MARTINEZ
Demandado: MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a cinco de octubre de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso contencioso- administrativo núm. 422/2014, interpuesto por DISA GAS, S.L.U, representada por la Procuradora Dª María Reynolds Martínez, y asistida del Letrado D. Fernando Castedo Álvarez contra la la desestimación por silencio de reclamación patrimonial por los daños y perjuicios soportados a consecuencia de la aplicación desde el cuarto trimestre de 2009 hasta el segundo trimestre de 2012 de la Orden ITC/2608/2009, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.
Con fecha 18 de septiembre de 2014, la representación procesal del recurrente expresado, presentó escrito interponiendo el presente recurso contencioso-administrativo, que fue admitido a trámite mediante Decreto de fecha 19 de septiembre de 2014, con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado en fecha 16 de enero de 2015, en la que tras exponer los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando (...) Declare la disconformidad a Derecho y consiguientemente anule la resolción presunta o por silencio administrativo dictada por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, por la que se desestima la reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada por DISA GAS, S.A., con fecha 7 de mayo de 2013. (...) >>
La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 24 de febrero de 2015, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación al caso, solicitó que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto con imposición de las costas..
Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó auto, de fecha 3 de marzo de 2015 acordando el recibimiento a prueba, habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos, tras lo cual siguió el trámite de Conclusiones; finalmente, mediante Providencia de fecha 22 de septiembre de 2016 se señaló para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2016, en que efectivamente se deliberó y votó.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU, quien expresa el parecer de la Sala.
Se debate en este proceso la conformidad a derecho de la desestimación por silencio de reclamación patrimonial deducida por DISA GAS S.A.U. por los daños y perjuicios soportados a consecuencia de la aplicación desde el cuarto trimestre de 2009 hasta el segundo trimestre de 2012 de la Orden ITC/2608/2009 por la que se actualizó el sistema de determinación automática de los precios de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo en envases de capacidad igual o superior a 8 Kg e inferior a 20 Kg.
DISA GAS es una operadora que comercializa y distribuye GLP envasado en las Islas Canarias y sustenta su acción de responsabilidad en el perjuicio patrimonial padecido como consecuencia de la aplicación de los precios máximos de venta determinados conforme a la Orden ITC/2608/2009, anulada por el Tribunal Supremo, en lugar de conforme al sistema precedente establecido conforme a la Orden ITC/1858/2008.
La reclamación se concreta en el perjuicio patrimonial que la aplicación de la Orden ITC 2608/2009 a través de la concreción del precio máximo de venta fijado para los trimestres comprendidos entre cuarto de 2009 hasta el segundo de 2012, ambos incluidos, a través de las siguientes Ordenes: Orden de 4 de diciembre de 2009, para el primer trimestre de 2009; la de 4 de marzo de 2010, para el segundo trimestre de 2010, la de 7 de junio de 2010, para el tercer trimestre de 2010; la de 6 de septiembre de 2010, para el cuarto trimestre de 2010; la de 7 de diciembre de 2010, para el primer trimestre de 2011; la de 4 de marzo de 2011, para el segundo trimestre de 2011; la de 27 de junio de 2011, para el tercer trimestre de 2011; la de 2 de septiembre de 2011, para el cuarto trimestre de 2011 y el primero de 2012; y la de 26 de marzo de 2012, para el segundo trimestre de 2012.
La cuestión suscitada en el presente recurso ha sido abordada por la Sala en sentencias, entre otras (dos) de 9 de abril de 2014 (recursos núms. 51/2012 y 340/2013 ), 19 de abril de 2014 ( recurso núms. 16 de abril de 2014 ) y 12 de noviembre de 2014 (recurso núm. 268/2013 ), cuyos fundamentos son aquí de aplicación y que pasamos a reproducir por unidad de doctrina, teniendo en cuenta además que la dictada en el recurso núm. 340/2013 ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en STS de 27 de noviembre de 2015 (casación núm. 2047/2014 ) al desestimar el recurso de casación deducido por el Abogado del Estado.
Establece el art. 38 de la Ley 34/1988, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos (LSH) que "los precios de los productos derivados del petróleo serán libres". Sin embargo, la Disposición Transitoria Cuarta de la misma norma dispone que:"El Gobierno, a través de una fórmula que se determine reglamentariamente, podrá establecer los precios máximos de venta al público de gases licuados del petróleo envasado, en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes. El precio máximo incorporará el coste de la distribución a domicilio". Estableciendo el art. 5.2 del Real Decreto-Ley 15/1999, de 1 de octubre, por el que se aprueban las medidas de liberalización, reforma estructural e incremento de la competencia en el sector de hidrocarburos, que el Ministro de Industria y Energía, mediante Orden ministerial y previo acuerdo del Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, establecería un sistema de fijación de precios máximos de los gases licuados del petróleo envasados (GLP) "que atienda a condiciones de estacionalidad de los mercados". En aplicación de la indicada norma y con el fin de proteger a los consumidores, se han venido dictando diversas disposiciones por las que fijan los precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados -entre otros, los fijados por la Orden 10 de mayo de 1999; Orden de 6 de octubre de 2000; ECO 640/2002; ITC/2475/2005; ITC 2065/2006; e ITC/1968/2007-. En concreto y en lo que ahora nos interesa, la ITC/1858/2008, de 26 de junio, actualizó el sistema de determinación de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los GLP envasados manteniendo el sistema de precios intervenido para los envases con carga igual o superior a 8 kg e inferior a 20 kg. Dicha Orden fue modificada por la Orden ITC/776/2009 y, posteriormente por la ITC/2608/2009, la cual, como veremos, fue objeto de impugnación.
En el sistema establecido por la Orden ITC/1858/2008 el precio máximo autorizado venía determinado por la suma de dos componentes, la suma de cantidad obtenida en aplicación de la llamada "fórmula para la determinación de los precios máximos de venta antes de impuestos" -regulada en el art. 3- y de los denominados "costes de comercialización" -art 4-. Para la obtención de los precios máximos el art. 3 utiliza una fórmula que tiene en cuenta, en esencia, la media de cotización correspondiente del butano y propano FOB -al expresión FOB hace referencia al denominado free onboard, es decir, el precio de la entrega de la mercancía- Mar del Norte (Aarhus North Sea Index) y del butano FOB ArabíaSaudi (Contracta Price S. Arabia). Precisamente por tener en cuenta el FOB, a dicha suma se añade el "flete medio...de la ruta RassTanuraMediterráno, para buques de 54.000-75.000 metros cúbicos, publicada en el "Poten and Partners", en dólares tonelada". Por último, como el mercado opera en dólares, se tenía en cuenta la media mensual del cambio dólar/euro publicada por el Banco Central Europeo. De este modo, se tenía en cuenta el coste medio de la materia prima en los mercados. Cantidad que se revisaba trimestralmente, de conformidad a la fórmula legal, teniendo en cuenta las fluctuaciones de mercado.
Como dicen en su demanda, las compañías agrupadas en la Asociación Española de Operadoras de Gases Licuados, aunque no compartían en toda su extensión el sistema establecido, lo consideraron razonable y no lo impugnaron. Sin embargo, el sistema sufrió un importante cambio en la Orden ITC/2608/2009. Que el sistema establecido por la nueva Orden era novedoso lo indica la propia Orden al razonar que "la presente Orden modifica la fórmula de determinación del precio máximo establecido en la citada Orden ITC/1858/2008, de 26 de junio, con el fin de proteger los intereses de los consumidores ante la volatilidad de las cotizaciones internacionales del flete y la materia prima".
Para obtener el coste de la materia prima se tienen en cuenta los mismos indicadores que los establecidos en la ITC/1858/2008, pero se introduce un nuevo factor, el denominado "factor de ponderación". Por lo demás, la Orden establece, además, que la revisión de precios será...
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