STS 2665/2016, 19 de Diciembre de 2016

La representación de Silos Canarios, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria de Las Palmas de 10 de octubre de 2011 que desestima la petición formulada por la referida entidad de exención de la consideración de servicio portuario de las operaciones de carga, estiba, descarga y desestiba y transbordo de mercancías realizadas por tubería, por entender la resolución que tal exención no resulta aplicable a las operaciones de descarga de graneles sólidos realizadas por la citada entidad concesionaria.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 22 de abril de 2014 (recurso 760/2012 ) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo, se anula la resolución impugnada con imposición de costas a las demandadas (Administración del Estado y Coordinadora Estatal de Estibadores Portuarios).

En el proceso de instancia la parte demandante -Silos Canarios, S.A.- aducía que para que opere la exención de la consideración de servicio público contemplada el artículo 79.3 h) de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, en su versión modificada por la Ley 33/2010, de 7 de agosto, basta que la descarga se realice por tubería, sin que sea admisible la adición de los requisitos impuestos por la Autoridad Portuaria, como que no sea necesario utilizar personal, que se trate de buques autodescargables, o la conversión de maquinaría en grúa.

Frente a ello, la Administración demandada alegaba que la exención se limita a los buques autodescargables que disponen de equipos autovaciantes que se conectan por medio de tuberías con los silos del puerto limitándose la actuación a la conexión y desconexión de la misma y a la vigilancia de un correcto funcionamiento de la tubería.

La cuestión relativa a la exención contemplada en el artículo 79.3.h/ de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , modificada por la Ley 33/2010, es abordada en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, cuyo contenido es el que sigue:

(...) TERCERO.- Estimamos que la cuestión litigiosa reside en la interpretación del precepto de aplicación el artículo 79.3.h) de la Ley 48/2003 , que dispone que no tendrán la consideración de mercancía objeto de tráfico marítimo: Las operaciones de carga, descarga y trasbordo si se realizan por tubería.

De mano se advierte, que como señala la Sentencia anteriormente citada, no distingue ni realiza matices, simplemente excluye las operaciones que se realicen por tubería, lo que entendemos son aquellas que no precisan de actividad de estiba y desestiba, es decir, que no necesitan para ello a los trabajadores del puerto.

Si bien es necesario precisar si la descarga que realiza la empresa Silos Canarias debe o no quedar exenta. En sus alegaciones la Administración demandada opone que no se trata de entrar en una discusión semántica en torno a si el pórtico neumático utilizado merece o no la consideración de grúa, sino que debemos centrarnos en si realmente la transferencia de la mercancía a los silos o instalaciones del concesionario precisan del factor humano, lo cual tratándose de una maquinaria como la que se utiliza, se revela indispensable.

Estimamos que el Abogado del Estado acierta al centrar la cuestión litigiosa, ahora bien, el matiz es distinguir si el personal que se utiliza es la propia tripulación del barco que incluya operarios con conocimientos específicos respecto al enganche y funcionamiento de la maquinaria, o a personal del puerto o trabajadores de las distintas sociedades de estiba o desestiba que operan allí.

Los informes periciales aportados por el recurrente reseñan que no es necesario personal alguno ajeno al buque para la operación del sistema, sino que por el contrario, mientras el sistema KOVAKO requiere un solo tripulante, en los buques cementeros puros, varios tripulantes se ocupan de las necesarias operaciones del sistema de descarga. En definitiva afirma que el sistema es por tubería, pero que se acciona por un equipo especial para tal fin, siendo irrelevante que el equipo de descarga esté a bordo o en tierra (informe del Dr. Ingeniero Naval don Armando ) En el mismo sentido el segundo informe que enfatiza que las necesidades de personal para efectuar la descarga con el pórtico de transporte neumático diluido son mínimas y consiste en una persona cualificada que maneje el mando a distancia de la pluma para situar el tubo de aspiración en la bodega y, puede ser el mismo operario el que realiza el traslado del pórtico de una bodega a otra. El resto lo hace la máquina sin intervención alguna de operarios porque su funcionamiento es automático, debiendo el operario tener una formación especializada y específica (Informe del Ingeniero Técnico Industrial, Euro Ingeniero Superior, don Bartolomé ).

En base a lo expuesto, estimamos que la razón acompaña al recurrente, en tanto, la ley no realiza la distinción que pretende introducir la parte demandada, sino que declara exenta las operaciones que se realicen por tubería, el hecho de que la tubería sea más o menos compleja, y precise de que la tripulación tenga una cualificación para manejarla no excluye el hecho de que no se precisa la presencia de los trabajadores de la SGAP. A mayor abundamiento, la Autoridad Portuaria con esta resolución impugnada cambiaba el criterio había mantenido durante dos décadas, y aunque la cuestión sea discutible, las razones que ofrece para modificar su propia decisión son endebles. Aun siendo la interpretación de la ley en este caso estricta al tratarse de una exención, las pruebas practicadas indican que la descarga se realiza por tubería

.

En cuanto a la exención prevista en el artículo 79.3.i/ de la Ley 48/2003 , el fundamento jurídico cuarto de la sentencia señala:

(...) CUARTO.- Por último significar que por razones de unidad de doctrina, y habiéndose pronunciado en sentido favorable este Tribunal en la Sentencia de 5 de octubre de 2012, ( Rec. 432/2009 ), FJ 2º: «En la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2001 (recubro 1056/1994 ), se ratifica el pronunciamiento de la Sala de instancia, de que el objeto de la concesión otorgada abarcaba también las tareas de manipulación en su más amplia acepción, no limitándose a la mera descarga del material de los buques, sino que se extiende al trasporte de los áridos y su posterior ensacado, utilizando la maquinaria correspondiente en la propia terminal.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2006 (recurso 1051/2003 ), ratificando el pronunciamiento de esta Sala y Sección de 3 de noviembre de 2003 (recurso 835/2001 ) en relación a la aplicación al caso del artículo citado, examina la triple circunstancia que debe concurrir para su aplicación, esto es: 1) la naturaleza de la empresa (propietario del material); 2) características de la instalación portuaria y de las plantas o naves propias donde realiza sus operaciones en régimen de concesión, y; 3) análisis del proceso de trasporte y almacenamiento del material.

Pues bien, aplicando ambos criterios al presente caso llegamos a la conclusión, pretendida en la demanda, de que la actora tiene derecho a descargar sus productos excluida del servicio público de estiba y desestiba.

En efecto, la empresa es propietario de los materiales objeto de las operaciones de descarga. La concesión fue otorgada para la descarga, manipulación de graneles y procesamiento industrial. Y el proyecto presentado para su otorgamiento, describe el funcionamiento del sistema de descarga desde el buque hasta los terrenos objeto de la concesión

; y también en la sentencia de 25 de enero de 2013 (Rec. 1023/2010) por razones de igualdad y seguridad jurídica procede aplicar la misma solución a similar problema».

Por tales razones, la Sala de instancia estima el recurso contencioso-administrativo y anula la resolución impugnada en el proceso.

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la Coordinadora Estatal de Estibadores Portuarios, que luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado con fecha 10 de julio de 2014 en el que formula cinco motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción del artículo 79.1 de la Ley 48/2003 de 26 de noviembre . Aduce la recurrente que si bien es verdad que las tareas ejecutadas mediante tuberías se excluyen de la estiba, en el caso aquí concernido las descargas no se hacen de forma automática, por lo que es una propia actividad de desestiba que en nada se diferencia de las de tal naturaleza.

2. - Infracción del artículo 79.3.a/ de la Ley 48/2003 , en su versión modificada por la Ley 33/2010. En este motivo la recurrente alega que no existe en la Ley de Puertos ninguna declaración de exención del manejo de maquinaria del ámbito funcional de la estiba cuando ese manejo se hace por personal del buque; y, además, en el caso examinado esa maquinaria es manejada no por los tripulantes del buque sino por los de la empresa actora.

3. - Infracción del artículo 79.3.h/ de la Ley 48/2003 , en la redacción dada por la Ley 33/2010. Sostiene aquí la recurrente que la exención de la descarga por tubería se basa en el carácter mecánico y automático de este modo de estiba y desestiba, por lo que la exención no es aplicable cuando resulta necesario que un operario manipule el brazo articulado desplazándolo por la bodega. Solo cabe hablar de procesos automáticos en los buques autovaciantes o autodescargables.

4. - Vulneración del artículo 79.3.g/ de la Ley 48/2003 , en la redacción dada por la Ley 33/2010. La norma contempla la exención para las operaciones que se realicen en "instalaciones" en régimen de concesión o autorización, siendo así que las operaciones de descarga de buques que realiza la demandante se desarrollan en pleno muelle público y, por tanto, fuera de su concesión administrativa.

5. - Vulneración del artículo 3 del Código Civil en relación a los artículos 79.3.a / y 79.3.h /, 79.1.a.2 º y 79.1.b , 2 º y 3º de la Ley 48/2003 , en la redacción dada por la Ley 33/2010, señalando la recurrente que la aplicación literal que hace la Sala de instancia de los preceptos, citados, en particular del artículo 79.3.h, infringe el artículo 3 del Código Civil al no hacer una interpretación restrictiva, integradora y sistemática de los supuestos de exención.

Termina el escrito de la Coordinadora Estatal de Estibadores Portuarios solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se declare ajustada a derecho la resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria de Las Palmas de 10 de octubre de 2011.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2014 se acordó la admisión del recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 6 de noviembre de 2014 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizase su oposición.

La representación de Silos Canarios, S.A. presentó escrito con fecha 22 de diciembre de 2014 en el que, en primer lugar, plantea la inadmisibilidad del recurso dado que la recurrente cita como vulnerados diversos preceptos de la Ley 48/2003 que la sentencia ni siquiera menciona, como sucede con los artículos 79.3.a /, 79.3.g/ en la redacción dada por la Ley 33/2010 , pues las únicas causas de exención o exclusión examinadas en la sentencia son las contempladas en los artículos 79.3.h / y 79.3.i/ de la citada Ley . Por lo demás, la parte recurrida expone las razones de su oposición a los motivos de casación formulados y termina solicitando que se inadmita, o, subsidiariamente, se desestime el recurso de casación, con imposición de las costa a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 13 de diciembre de 2016, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación del presente recurso de casación.

El presente recurso de casación nº 2240/2014 lo interpone la representación procesal de la Coordinadora Estatal de Estibadores Portuarios contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 22 de abril de 2014 (recurso 760/2012 ) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Silos Canarios, S.A., se anula la resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria de Las Palmas de 10 de octubre de 2011 que desestimó la petición formulada por la referida entidad de exención de la consideración de servicio portuario de las operaciones de carga, estiba, descarga y desestiba y transbordo de mercancías realizadas por tubería.

En el antecedente segundo hemos visto las razones que expone la Sala de instancia para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo y consiguiente anulación de la resolución administrativa impugnada. Procede entonces que entremos a examinar los motivos de casación formulados por la representación de la Coordinadora Estatal de Estibadores Portuarios, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero; pero antes debemos pronunciarnos sobre la causas de inadmisibilidad del recurso de casación planteada por la parte recurrida.

Según hemos visto en el antecedente quinto, la representación de Silos Canarios, S.A. (parte recurrida) plantea la inadmisibilidad del recurso de casación aduciendo que la recurrente cita como vulnerados diversos preceptos de la Ley 48/2003 que la sentencia ni siquiera menciona -artículos 79.3.a /, 79.3.g/ así como 79.1.a.2 y 79.1.b.2 y 3, en la redacción dada por la Ley 33/2010- y que las únicas causas de exención o exclusión examinadas en la sentencia son las contempladas en los artículos 79.3.h/ y 79.3.i/ de la citada Ley .

Por lo pronto debe señalarse que el defecto que señala la parte recurrida no alcanza a la totalidad del recurso pues sólo cabe referirlo a aquellos concretos motivos de casación (segundo y cuarto) en los que se citan como vulnerados preceptos sobre los que no se entabló debate en el proceso ni fueron abordados en la sentencia.

Con esa puntualización, tiene razón la representación de Silos Canarios, S.A. cuando señala que la controversia planteada en la demanda y resuelta en la sentencia únicamente venía referida a las causas de exención o exclusión contempladas en los artículos 79.3.h / y 79.3.i/ de la Ley 48/2003 , en la redacción dada por la Ley 33/2010; y aun cabe añadir que el debate ha quedado más reducido en casación, pues en los motivos formulados en el escrito de interposición del recurso nada se aduce acerca de la exención contemplada en el artículo 79.3.i / que, como hemos señalado en los antecedentes, fue examinada en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida.

En todo caso, lo que no cabe es introducir en casación un debate referido a otros supuestos de exención sobre los que no se suscitó controversia en el proceso, como son los contemplados en los artículos 79.3.a / y 79.3.g/ de la misma Ley , que se citan como infringidos en los motivos de casación segundo y cuarto.

Ahora bien, dado el momento procesal en el que nos encontramos, nuestro pronunciamiento no será de inadmisión sino de desestimación de esos motivos segundo y cuarto.

Abordaremos ahora de manera conjunta los motivos de casación primero, tercero y quinto, pues están estrechamente relacionados.

Así, en el motivo primero se alega la infracción del artículo 79.1 de la Ley 48/2003 de 26 de noviembre , aduciendo la recurrente que aunque es cierto que las tareas ejecutadas mediante tuberías se excluyen de la estiba y desestiba, en el caso aquí examinado las descargas no se hacen de forma automática, por lo que es una propia actividad de desestiba que en nada se diferencia de las de tal naturaleza. En esa misma línea de razonamiento, en el motivo de casación tercero se alega la infracción del artículo 79.3.h/ de la Ley 48/2003 , en la redacción dada por la Ley 33/2010, argumentando la recurrente que la exención de la descarga por tubería se basa en el carácter mecánico y automático de este modo de estiba y desestiba, por lo que la exención no es aplicable cuando resulta necesario que un operario manipule el brazo articulado desplazándolo por la bodega, de manera que sólo cabe hablar de procesos automáticos en los buques autovaciantes o autodescargables. Y, en fin, en el motivo de casación quinto se alega la vulneración del artículo 3 del Código Civil , señalando la recurrente que la aplicación literal que hace la Sala de instancia de los preceptos de la Ley 48/2003, en la redacción dada por la Ley 33/2010, en particular del artículo 79.3.h /, infringe el artículo 3 del Código Civil al no hacer una interpretación restrictiva, integradora y sistemática de los supuestos de exención.

Siendo ese, en síntesis, el planteamiento de la recurrente, dejamos desde ahora señalado que los tres motivos de casación deben ser desestimados.

Ante todo debemos recordar lo que disponen los preceptos que resultan aquí concernidos de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, según la redacción dada por la Ley 33/2010, de 5 de agosto.

El artículo 79.1 comienza señalando lo siguiente:

Artículo 79. Definición y ámbito del servicio portuario de manipulación de mercancías.

1. Se consideran integradas en este servicio portuario las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre éstos y tierra u otros medios de transporte. Para tener la consideración de actividades incluidas en este servicio deberán realizarse íntegramente dentro de la zona de servicio del puerto y guardar conexión directa e inmediata con una concreta operación de carga, descarga o trasbordo de un buque determinado

.

Y en los siguientes sub-apartados del mismo artículo 79.1 se enumeran las actuaciones o maniobras que la norma considera comprendidas en las "actividades de carga y estiba" (artículo 79.1.a/), así como las incluidas en las "actividades de desestiba y descarga" (artículo 79.1.b/)

No obstante, por vía de excepción o exención, el artículo 79.3 señala:

(...) 3. Quedan exentas de su consideración como servicio portuario de manipulación de mercancías las actividades siguientes:

a) ...b)...c) ...d)...e)...f)...g)...

h) Las operaciones de carga, descarga y trasbordo si se realizan por tubería.

i) Las operaciones que se realicen en instalaciones portuarias en régimen de concesión o autorización, cuando dichas instalaciones estén directamente relacionadas con plantas de transformación, instalaciones de procesamiento industrial o envasado de mercancías propias que se muevan por dichos terminales marítimos de acuerdo con su objeto concesional, salvo que se realizasen por una Empresa estibadora (...)

.

Siendo ese el tenor de los preceptos, y centrándonos aquí en la exención contemplada en el artículo 79.3.h/ que acabamos de trascribir, compartimos el parecer de la Sala de instancia cuando, después valorar el resultado de las pruebas periciales referidas a las características técnicas de la tubería utilizada por Silos Canarios, S.A. y su mecánica de funcionamiento, viene la sentencia recurrida a señalar que la norma que establece la exención no realiza la distinción que pretende introducir la parte recurrente en casación (demandada en el proceso de instancia) según que la tubería opere o no de forma enteramente automática; señalando asimismo la sentencia que el hecho de que el funcionamiento de la tubería revista mayor o menor complejidad o precise que la tripulación tenga una determinada cualificación para manejarla no excluye la constatación de que no se precisa la presencia de los trabajadores de la SAGEP (Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios).

El que la Sala de instancia haga referencia a la propia redacción del artículo 79.3.h/ no puede llevar a tachar su interpretación de "literalista", ni permite considerarla vulneradora los criterios interpretativos que establece el artículo 3 del Código Civil . En realidad, la conclusión de la Sala de instancia no supone una interpretación extensiva ni restrictiva del precepto sino que se atiene a los propios términos en que aparece formulado.

Frente a ello, la interpretación que propugna la Coordinadora Estatal de Estibadores Portuarios -coincidente con la de la resolución de la Autoridad Portuaria- es la que, a base de añadir unos requisitos o exigencias que no figuran en la norma, pretende restringir el alcance de la exención hasta el punto de desnaturalizarla. Por ello la sentencia recurrida destaca, sin que el dato haya sido rebatido en casación, que en la resolución dictada en el caso que estamos examinando la Autoridad Portuaria cambió el criterio que había mantenido durante dos décadas, y que, aun siendo la cuestión discutible, las razones que ofrece la Autoridad Portuaria para modificar el criterio que venía manteniendo son endebles (fundamento jurídico tercero , in fine , de la sentencia recurrida).

Por las razones expuestas en los dos apartados anteriores, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Coordinadora Estatal de Estibadores Portuarios. Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas derivadas del recurso de casación a la parte recurrente, si bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo 139, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €), más el IVA que en su caso corresponda.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .