ATS, 10 de Noviembre de 2016

PRIMERO .- Por el procurador D. Antonio Nicolás Vallellano, en nombre y representación Doña Camino , se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de 10 de marzo de 2016 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 4430/14 , en materia de urbanismo.

Se han personado como partes recurridas el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, el procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la Xunta de Galicia, y el Ayuntamiento de Cerdedo, representado y defendido por letrado de sus servicios jurídicos.

SEGUNDO .- Por providencia de fecha 11 de julio de 2016, se acordó poner de manifiesto a las partes por el plazo de diez días, para alegaciones, sobre la posible concurrencia de la inadmisión del recurso de casación por carecer manifiestamente de fundamento, habida cuenta que lo que viene a plantearse, en realidad, es la discrepancia con el fallo de la sentencia y con la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, teniendo la cita de la legislación constitucional y estatal mero carácter instrumental y conduce a la aplicación de normas de derecho autonómico. [ art. 93.2.d) LJCA .

Trámite que ha sido cumplimentado por las partes personadas en sus respectivos escritos de sendas fechas de 27 y 29 de julio y 1 de septiembre de 2016.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- El fallo de la sentencia impugnada es del siguiente tenor literal: " Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Camino contra Orden de la Consellería de medio ambiente, territorio e infraestructuras, de 23 de junio de 2014, sobre aprobación definitiva del Plan xeral de ordenación municipal de Cerdedo; con imposición a la parte actora de las costas sufridas en este proceso por las Administraciones autonómica y local, si bien con un máximo de 1500 euros para cada una de las mismas."

Debemos reproducir el segundo fundamento de derecho " En el Suplico de la demanda se insta lo siguiente: "...se dicte Sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho del Acto Administrativo impugnado, de conformidad con todo lo expuesto en el cuerpo del presente escrito, anulando y dejando sin efecto la Orden de 23 de junio de 2014, en el sentido de restablecer la calificación de la finca propiedad de mi mandante como urbana y, subsidiariamente para el supuesto de no atenderse al mencionado pedimento, se condene a la Administración demandada a abonar a mi mandante la cantidad de 79.663,41 euros correspondiente a la indemnización por pérdida de valor de la finca y el resarcimiento de los gastos originados por la construcción de la valla de cierre del solar a requerimiento municipal, más los impuestos pagados por su condición de suelo urbano y la repercusión de su valor en la declaración de la renta a determinar ambos en ejecución de sentencia y todo ello con expresa imposición de las costas a la Administración demandada."

Y de los siguientes fundamentos debemos reseñar: "TERCERO ../.. En todo caso, no se advierte infracción alguna en que el Concello, para la formulación del P.X.O.M., recabe mediante la oportuna y formal contratación, la intervención de una entidad externa que conforme el equipo multidisciplinar al que se refiere el artículo 84 Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia ../.. CUARTO : En lo que respecta al debate sobre la clasificación del suelo y entendiendo como mero error material, las referencias que al respecto se efectúan en la demanda a la "Consellería de territorio y vivienda de la Generalitat Valenciana" y al "Ayuntamiento de Denia", es de significar que no cabe confundir la clasificación catastral con la clasificación urbanística del suelo, sin que en el caso se haya producido una degradación en la clasificación urbanística ya que el Concello de Cerdedo antes del P.X.O.M. de 2014 carecía de planeamiento general propio salvo un plan especial de creación de suelo industrial y la delimitación de diversos núcleos rurales. Los elementos obrantes en autos y en el expediente y entre ellos, la documentación gráfica, revelan con claridad que la finca de la parte actora está desligada de lo que merece entenderse como verdadera urdimbre urbanística, y en concreto de la que corresponda al núcleo de San Xoán de Cerdedo, lo que en aplicación del artículo 11.1 Ley 9/2002 , excluye su pretendida clasificación como suelo urbano, al no producirse la exigida integración en la malla urbana existente, sin que baste al efecto la referencia a situación a partir del margen contrario de la carretera cuando esta última se presenta como elemento separador de realidades distintas que como tales han de ser diferenciadamente consideradas. Al mismo tiempo, y en aplicación de lo establecido en los artículos 32.2 d ) Y 32.2 f) Ley 9/2002 "

Contra esta sentencia Doña Camino , preparó, y luego formalizó, recurso de casación, articulado en cuatro motivos: "PRIMERO.- al amparo del artículo 88.1 apartado d) de la LJCA por Infracción de las normas que regulan la clasificación de los terrenos como suelo urbano -se citan como vulnerados los artículos 11 y 12 de Ley de Ordenación Urbanística y del de Protección del Medio Rural de Galicia y el artículo 12 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, así como de las normas y la jurisprudencia relativas a la valoración de la prueba ( artículos 9.3 de la Constitución , 60.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de la jurisprudencia que proscribe que esa valoración se realice de forma irracional o arbitraria.

SEGUNDO. al amparo del artículo 88.1 d) se considera infraccionado el artículo 11 de Ley de Ordenación Urbanística y del de Protección del Medio Rural de Galicia y del artículo 12 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , que regulan la clasificación de los terrenos como suelo urbano, y de la jurisprudencia sobre la obligatoriedad de esa clasificación, atendiendo a la realidad física en el momento de la aprobación del Plan, cuando concurren los presupuestos de hecho establecidos para ello, en este sentido y tal y como acredita el informe pericial presentado por esta parte, el cual no ha sido impugnado ni combatido por las demandadas, y donde se acredita que la finca de mi representada cumple con todos los requisitos físicos y urbanísticos, así como el hecho de encontrarse en el malla urbana de Cerdedo, como fácilmente puede observarse en los planos obrantes en el dictamen pericial, para ser considerada como urbana y no como suelo de protección forestal al no reunir los requisitos del artículo 32 de la Ley del Suelo .

TERCERO.- al amparo del artículo 88.1 d) se consideran vulnerados los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 y 120 de la Constitución , por incurrir la sentencia en incongruencia y falta de motivación, al no argumentar por qué razones la parcela referida merece ser clasificada como suelo rústico con protección forestal y ello en base a la prueba obrante en las actuaciones. No se realiza ninguna referencia a la prueba practicada en las actuaciones y tampoco se resuelven todos los extremos alegados por esta parte en el escrito de demanda, emplazando a esta parte con una lacónica afirmación a plantear nuevo pleito en nueva sede sobre las cuestiones no resueltas. Esta parte debe mostrar su sorpresa y rechazo a este proceder, por cuanto la recalificación y desclasificación de la finca como urbana ha sido un mero pretexto para no indemnizar debidamente a mi mandante, hecho que ha sido del todo obviado por la Sala en su Sentencia en la cual no se hace ninguna referencia a este extremo, vulnerando el derecho al principio de tutela judicial efectiva y el principio de igualdad, por cuanto fincas que se encuentran a escasos 5 metros de la finca de mis mandantes y con acceso rodado a la misma carretera sí que cuentan con la calificación urbana y, por contra, la finca de mi mandante por un acto arbitrario del Concello de Cerdedo no ha sido considerada con esta calificación sino que ha sido desclasificada a suelo de protección forestal, sin reunir los requisitos para tener esta protección y

CUARTO.- al amparo igualmente del artículo 88.1 d) consideramos que la valoración de la prueba que se ha hecho de forma ilógica e irracional o arbitraria, por inexistente, que ha llevado a la Sala de instancia a considerar ajustada a derecho la clasificación del terreno como suelo rústico de protección forestal, vulnerando con ello reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que se pronuncia en sentido contrario al de Autos".

SEGUNDO .- Concurren las causas de inadmisión del recurso de casación anunciadas en la providencia de 11 de julio de 2016.

El artículo 86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dispone que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, indicando el artículo 89.2 de la expresada Ley , a propósito del escrito de preparación, que en el supuesto previsto en el artículo 86.4 habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

Los dos primeros motivos alegan la infracción de derecho autonómico " los artículos 11 y 12 de Ley de Ordenación Urbanística y del de Protección del Medio Rural de Galicia ". También se añade la infracción de artículos del Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, pero era la primera vez que se alegaban en el proceso y constituye una invocación instrumental de preceptos estatales para cuestionar la interpretación de una norma autonómica.

En definitiva, estos motivos del recurso no pueden admitirse porque estamos ante un caso de interpretación y aplicación de Derecho autonómico, cuestión ésta en la que el Tribunal Superior de Justicia tiene la última palabra por ser, como ya se ha dicho en otras ocasiones, el supremo juez, (sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 30 de noviembre de 2007, recaída en recurso de casación 7638/2002, así como SSTS de 26 de septiembre y 11 de diciembre de 2000 ), pues lo trascendente a los efectos que aquí interesan, como ya se ha dicho, es la norma aplicada, que en el caso de autos, es exclusivamente autonómica y la cita de la normativa estatal que efectúan la parte recurrente, tiene meramente carácter instrumental, ya que no es la norma de aplicación directa al presente supuesto.

El tercer motivo se articula por un cauce procesal inadecuado porque la parte recurrente fundamenta dicho motivo en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los artículos 33.1 y 67.1 LJ y de los arts. 217 y 218.2 LEC , pero en realidad cuestiona la falta de motivación de la sentencia impugnada. Resulta, pues, claro que existe una evidente falta de correspondencia entre los vicios denunciados y el cauce procesal utilizado, por cuanto la letra d) del citado artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional es idóneo para denunciar los errores in iudicando de que pueda adolecer la resolución recurrida; mientras que el motivo del 88.1 c) de la misma Ley resulta idóneo para hacer valer el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, es decir, para denunciar errores in procedendo en que haya podido incurrir el órgano jurisdiccional a quo desde la iniciación del proceso hasta su finalización por auto o sentencia, sobre todo cuando en la formación de éstos se desatienden normas esenciales establecidas al efecto (motivación, congruencia, claridad, precisión) y siempre que tales vicios generen indefensión al recurrente. Por ello, no existe correlación entre los vicios que se denuncian y el cauce procesal utilizado - artículo 88.1 d) LJCA -, toda vez que la supuesta falta de motivación debió encauzarse, en su caso, a través del motivo regulado en apartado c) del referido artículo 88.1 de la citada Ley Jurisdiccional .

No obstante la defectuosa articulación del motivo tercero, y aunque hubiese sido formulado por el ordinal adecuado, art. 88.1.c) LJ , los motivos tercero y cuarto carecen manifiestamente de fundamento porque se basan en una incorrecta valoración de la prueba practicada, cuestión que se encuentra excluida del ámbito casacional, salvo en determinado supuestos que no concurren en el presente caso. La casación tiene como finalidad corregir los errores en que se haya podido incurrir en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites tradicionales, por lo que hace al caso, en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. Baste con señalar que cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba debe tomar como presupuesto elemental que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los datos fácticos relevantes para decidir el proceso corresponden a la soberanía de la Sala de instancia, sin que pueda ser suplantado, o sustituido, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no está recogido, como motivo de casación, en el orden contencioso- administrativo.

Así pues, no estando incluido el error en la valoración de la prueba entre los motivos que se relacionan en el artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , una reiteradísima doctrina de este Tribunal tiene declarado que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que concurran circunstancias excepcionales consistentes en que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o en aquéllos casos extremos en que el recurrente argumente que la apreciación de la prueba efectuada por la Sala de instancia fue de todo punto irracional, ilógica o arbitraria, -lo que es distinto de la discrepancia con la valoración- (en sentido análogo, Auto de 27 de octubre de 2011, RC 2982/2011 y Auto de 17 de noviembre de 2011, RC 2742/2011, entre otros). A este respecto, conviene insistir en que no basta con la mera alegación de la concurrencia de alguno de los supuestos anteriormente mencionados para que la discusión sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia resulte admisible en casación, sino que obviamente es preciso que a dicha alegación se acompañe una argumentación razonada que le sirva de sustento.

Pues bien, proyectadas las anteriores consideraciones sobre el caso concreto, la parte recurrente se limita a expresar su disconformidad con los razonamientos de la sentencia sobre la valoración de la prueba, haciendo supuesto de la cuestión, contradiciendo los fundamentos de la sentencia -que hemos reproducido en nuestro primer razonamiento jurídico- en el que la Sala de instancia, a la vista de las pruebas practicadas, dedica su cuarto fundamento de derecho a examinar " en lo que respecta al debate sobre la clasificación del suelo" y concluye: " Los elementos obrantes en autos y en el expediente y entre ellos, la documentación gráfica, revelan con claridad que la finca de la parte actora está desligada de lo que merece entenderse como verdadera urdimbre urbanística, y en concreto de la que corresponda al núcleo de San Xoán de Cerdedo, lo que en aplicación del artículo 11.1 Ley 9/2002 , excluye su pretendida clasificación como suelo urbano, al no producirse la exigida integración en la malla urbana existente, sin que baste al efecto la referencia a situación a partir del margen contrario de la carretera cuando esta última se presenta como elemento separador de realidades distintas que como tales han de ser diferenciadamente consideradas " .

Es decir, la sentencia niega que el terreno de la parte recurrente tenga los servicios que intenta acreditar con la prueba pericial aportada a su demanda. Y todo ello, sin perjuicio de indicar que la cuestión de fondo planteada conduciría, al extremo, en la aplicación de normas de derecho autonómico, pues el resultado de la valoración probatoria llevada a cabo por la Sala de instancia es para la aplicación de derecho autonómico encontrándose el recurso de casación circunscrito únicamente al ordenamiento jurídico estatal, lo que conllevaría la inadmisión también del presente recurso. Como ya pusimos de manifiesto en nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2012 al desestimar el recurso 3569/2010 la prueba pericial es de libre apreciación por la Sala de instancia según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y no es suficiente con tachar la valoración llevada a cabo como de arbitraria o irrazonable para traer a colación en casación cuantos aspectos fácticos ya valorados en la instancia se consideren oportunos.

Los motivos en los que se articula el recurso de casación son inadmisibles y a esta conclusión de inadmisión no obstan las alegaciones del recurrente en su escrito de 1 de septiembre de 2016, contestando en su alegación primera a una causa no anunciada en la providencia de 11 de julio de 2016 -concurrencia de interés casacional- e insistiendo en la segunda alegación en la infracción de normativa estatal a pesar de reconocer que "la discusión se centra en una cuestión de derecho autonómico" e insiste en la incongruencia omisiva de la sentencia, olvidando que en su recurso de casación no formula motivo alguno al amparo del art. 88.1.c) LJ , alegaciones que han tenido su debida respuesta en los anteriores razonamientos.

TERCERO .- Al ser inadmisible el recurso de casación, las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, como dispone el artículo 93.5 de la Ley Jurisdiccional . Si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139. 3 de la LRJCA , fija en 500 euros la cantidad máxima a reclamar por cada parte recurrida y por todos los conceptos.

Por lo expuesto,

Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por Doña Camino , contra la sentencia de 10 de marzo de 2016 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 4430/14 , resolución que se declara firme, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso, en los términos expresados en el último razonamiento jurídico.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados