ATS, 14 de Diciembre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Diciembre 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Aida presentó escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 10 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 160/2016 dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso n.º 201/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Castro Urdiales.
Mediante diligencia de ordenación 20 de junio de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores.
La procuradora D.ª M.ª Luisa Iglesias López, en nombre y representación de D. Enrique , envió vía LexNET escrito el 19 de julio de 2016, personándose en concepto de parte recurrida. Mediante diligencia de ordenación de 19 de julio de 2016 se tuvo por designada por el turno de oficio a la procuradora D.ª M.ª Teresa Infante Ruiz, en nombre y representación de D. ª Aida , personándose en concepto de parte recurrente. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 28 de septiembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.
La parte recurrente por medio de escrito enviado el 14 de octubre de 2016, mostró su disconformidad con la posibles causas puestas de manifiesto e interesó la admisión del recurso. La parte recurrida por medio de escrito enviado el 17 de octubre de 2016 mostró su conformidad al respecto. El Ministerio Fiscal en su informe de 2 de noviembre de 2016 interesó la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al gozar del beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
Se ha interpuesto recurso de casación por interés casacional frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio de modificación de medidas de carácter contencioso adoptadas en anterior procedimiento de divorcio. El cauce acceso al recurso es el correcto al tratarse de un juicio especial tramitado por razón de la materia.
El escrito de interposición formulado al amparo del art. 477.2.3.º LEC , se articula en dos motivos.
El primero, por infracción del art. 92, apartados 5 , 6 y 7 CC , relativo a los requisitos necesarios para la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, conforme a la interpretación jurisprudencial del mismo efectuado por esta Sala en STS de 29 de abril de 2013 que declara como doctrina jurisprudencial que : « la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea .», reiterada en sentencias posteriores como las SSTS de 19 de julio de 2013 , 25 de abril de 2014 y 16 de febrero de 2015 . En su desarrollo se alega que si bien la sentencia recurrida reconoce la capacidad y aptitud de ambos progenitores para desempeñar sus funciones con el hijo menor de edad, se ha decantado por atribuir la guarda y custodia exclusiva al padre con base en el deseo expresado por el menor de convivir ahora con el padre, cuando hasta ahora venía haciéndolo con la madre, obviando que se cumplen todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia antes citada y que el verdadero interés del menor aconseja un sistema de guarda y custodia compartida. La sentencia, según la recurrente, aplica de manera incorrecta el interés del menor con vulneración de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, relativa a que siempre que se den los requisitos necesarios para la adopción de tal sistema, hay que acordarlo por cuanto es la mejor manera de proteger al mismo.
El segundo, apartado a) por infracción del art. 96 CC , al oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial contenida en STS de 5 de septiembre de 2001 , respecto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar que mantiene que: « la atribución del uso de la vivienda familiar tratándose de hijos mayores de edad ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección ». En su argumentación sostiene que en el presente caso el hijo común tiene actualmente 17 años pero el próximo 24 de marzo de 2017 cumplirá 18 años, habiendo incurrido la sentencia recurrida en error en la aplicación del concepto de protección del interés del menor. En un apartado b) del motivo que examinamos, se reitera la infracción del art. 96 CC y la oposición a la doctrina del Tribunal Supremo contenida en SSTS de 17 de junio de 2013 , 10 de octubre de 2011 y 5 de noviembre de 2012 que recoge que : « Lo que pretende, por tanto, el artículo 96 del CC al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la perdida de la vivienda en la que han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones. Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor .» Alega la recurrente que, en el presente caso, se da la circunstancia de que el menor está próximo a cumplir los 18 años y que el mismo ha decidido residir voluntariamente con el padre en la vivienda que habita este, la cual reúne las condiciones idóneas para cubrir sus necesidades de habitación, mientras que la madre queda en situación de desventaja si tiene que dejar el domicilio familiar en el que convivía con su hijo, ya que se encuentra sin empleo, carece de ingresos económicos y solo percibe 300 euros de pensión compensatoria, representando por todo lo anterior el interés más necesitado de protección, de manera que debe atribuirsele a ella el uso y disfrute del domicilio familiar.
Formulado el recurso en tales términos, este incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ya que la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia ha considerado probados ( art. 483.2.3.º, en relación con el art. 477.2.3 LEC ), pretendiendo una nueva valoración de la prueba. Efectivamente, la parte recurrente en el primer motivo discrepa de la decisión adoptada, tanto en primera como en segunda instancia, de atribuir la guarda y custodia exclusiva al padre, estimando que con la guarda y custodia compartida que postula queda mejor salvaguardado el interés del menor, estando ambos progenitores capacitados para ejercer sus derechos y deberes. Ahora bien la sentencia recurrida, valorando convenientemente la prueba practicada y, en especial la exploración del menor, de 16 años en el momento en que tuvo lugar, llega a la conclusión de que es más conveniente al interés de este que la guarda y custodia la ostente el padre, con quien convive desde el pasado 31 de agosto de 2015 dada la tensión y ansiedad que la convivencia con la madre le estaba ocasionando, entendiendo que la opinión y decisión del menor, dado el grado de madurez que tiene, deben ser respetadas. De lo anterior concluye que la mejor forma de proteger el interés del menor es acordar la guarda y custodia a favor del padre, desaconsejando la custodia compartida.
Lo anterior no implica que la sentencia recurrida haya vulnerado la doctrina de esta Sala en materia de guarda y custodia. Al efecto conviene recordar que la sentencia de 29 de marzo de 2016 Rc. n.º 1159/2015 dice que: «... que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. »
Pues bien, esta circunstancia es la que se da en el presente caso. La sentencia recurrida no es que desconozca la doctrina de la Sala sobre guarda y custodia compartida o haya aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor, sino que funda su decisión en la valoración de la prueba que efectúa, basándose en la opinión fundada del menor, de la que extrae motivadamente que debe accederse a la modificación postulada siempre teniendo presente el interés del menor, por lo que el recurso más parece dirigido a revisar la medida acordada en el anterior juicio amparada en una valoración distinta del interés del menor.
En cuanto al motivo segundo, este incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ya que la alegación de oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo carece de consecuencias para la decisión del conflicto ( art. 483.2.3.º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
En efecto, la doctrina jurisprudencial que cita la parte para fundamentar el interés casacional que alega en el apartado a) del motivo segundo no resulta de aplicación al caso toda vez que el hijo sigue siendo menor de edad, aunque reste poco tiempo para que alcance la mayoría de edad, de ahí que la jurisprudencia citada sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad no tenga nada que ver con el caso que nos ocupa y por tanto se discurra al margen de la razón decisoria de la sentencia recurrida que opta, de conformidad con la doctrina de esta Sala, por atribuir el uso de la vivienda familiar al hijo menor de edad en atención a ser este el interés más necesitado de protección. A igual conclusión se llega respecto de la doctrina jurisprudencial citada en el apartado b) del segundo motivo referida a la atribución del uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección cuando no existen hijos menores, sino mayores de edad.
A la vista de lo expuesto el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho, de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y de la razón decisoria de esta, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso. Esto es, la recurrente configura realmente su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia y proyectando la jurisprudencia invocada sobre una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración probatoria, a la vista de la cual no cabe duda de que el tribunal de apelación ha respetado el principio de protección del interés del menor, siendo por tanto el interés casacional inexistente.
Las alegaciones de la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos expuestos, limitándose a mostrar su oposición a las mismas.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Aida contra la sentencia dictada, con fecha 10 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 160/2016 dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso n.º 201/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Castro Urdiales.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
