ATS, 14 de Diciembre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:11236A |
| Número de Recurso | 2190/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Susana presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 15 de marzo de 2016 , aclarada por Auto de fecha 28 de abril de 2016 por la Audiencia Provincial de Santander (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 34/2016, dimanante de los autos de juicio de guarda y custodia n.º 240/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Torrelavega.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores.
La procuradora Sra. Albite Espinosa, en nombre y representación de la recurrente presentó escrito el 24 de junio de 2016, en calidad de recurrente, mientras que la procuradora Sra. Aparicio Florez, en nombre y representación de D. Alfonso , presentó escrito de personación en fecha 21 de julio de 2016, en calidad de recurrido. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 5 de octubre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 14 de octubre de 2016 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida, por escrito de 13 de octubre de 2016, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal emite informe favorable a la inadmisión en fecha 26 de octubre de 2016.
Por la parte recurrente se ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
Interpuesto recurso de casación, dicho recurso tiene por objeto una sentencia dictada en un juicio de medidas sobre menores que fue tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
El recurso de casación se formula en dos motivos, por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Denuncia la infracción del art. 92. 5 , 6 , 7 y 8 CC , art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, y art. 2 de la LOPJM, en relación con la medida adoptada de custodia compartida sobre la menor, que entiende no respeta el prevalente interés del menor y en relación a la obligatoriedad de presentación o propuesta de plan de coparentalidad. En el primero alega interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando las SSTS de 8 de mayo de 2015 , 1 de marzo de 2016 , 9 de marzo de 2016 y 20 de abril de 2016 , que determina que la medida sobre la custodia debe ser la que resulte más adecuada para los menores; alega que en el presente caso la medida más adecuada es la custodia a favor de la madre, y la sentencia recurrida no valora elementos que concurren en el presente caso que desaconsejan la custodia compartida, tales como los domicilios separados, la conflictividad existente entre los progenitores, la corta edad de la menor, o que desde la separación la menor vive con la madre, alega, en esencia, que el hecho de que en ambas instancias se haya establecido un régimen transitorio para que la menor se acostumbre al padre, y que la sentencia recurrida refiera expresamente que existen dudas de hecho y derecho al analizar el interés del menor, es sintomático de lo inadecuado de dicho régimen.
En el segundo alega interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación a la obligatoriedad de presentación o propuesta de plan de coparentalidad, citando como infringidas las SSTS de 15 de octubre de 2014 , 16 de febrero de 2015 , 3 de marzo y 3 de mayo de 2016 . Alega que la doctrina de la Sala exige como requisito para quien solicite la custodia compartida, que presente un plan de coparentalidad, concretando la forma en que se ejercerá la custodia, al objeto de valorar si el interés del menor quedará protegido a través de medidas concretas. En el presente caso el padre, quien solicitó la custodia compartida, no presentó tal plan.
El recurso de casación interpuesto y respecto de ambos motivos, incurre en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional alegado porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo pueda llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la sentencia recurrida declara probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
Por lo que respecta al primer motivo, se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la fijación del régimen de custodia compartida que debe perseguir proteger el prevalente interés del menor, debiendo valorar las circunstancias concurrentes a efectos de adoptar la más adecuada para el menor, lo que en el presente caso según la recurrente se ajusta a la guarda y custodia materna.
Visto el planteamiento del recurso el mismo incurre en la causa de inexistencia de interés casacional alegado, porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas concretas del caso enjuiciado y porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo pueda llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la sentencia recurrida declara probados. Ello es así porque el recurso obvia que la sentencia recurrida concluye, a la vista de la prueba, y en atención al doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida y el prevalente interés del menor, que 1. No existen obstáculos serios para su establecimiento, ya que los únicos obstáculos que refiere la sentencia de primera instancia para excluir tal régimen, esto es, i). la distancia entre los domicilios de ambos progenitores al residir en distintas localidades, y ii) que D. Alfonso haya estado sin ver a su hija durante los meses que duró el proceso en primera instancia o sin abonar alimentos, en realidad no lo son. Y ello porque la distancia geográfica, una media hora, es la normal en cualquier gran ciudad, no tiene la suficiente entidad para marcar la relación de la menor con su padre. Y porque la falta de visitas y de pago de alimentos por parte del padre, no ha quedado acreditado que sea consecuencia de su desinterés al punto de evidenciar la inconveniencia de la guarda compartida, pues declara la sentencia que hasta el mes de marzo de 2015, los dos progenitores convivieron en la casa de la familia de D. Alfonso y fue entonces cuando la madre se fue a vivir con su madre a otra localidad, resultando que D. Alfonso planteó de forma inmediata, el 9 de abril, demanda solicitando la custodia compartida y poco después, el 20 de mayo, solicitud de medidas urgentes, que fue rechazada por motivos procesales; así, declara que la reacción al cambio de residencia de Dª Susana y la menor no puede considerarse como aquiescencia o aquietamiento de D. Alfonso , como tampoco la falta de relación durante esos meses o la falta de pago de alimentos, todo ello en espera de una respuesta judicial, destacando que tampoco Dª Susana solicitó en su contestación la adopción de medida provisional alguna pudiendo hacerlo, ni reclamó prestación de alimentos. Entiende la Audiencia, que concurren circunstancias favorables para adoptar el régimen de custodia compartida, y así analiza que actualmente tiene dos años, sin que conste precise cuidados especiales que no le pueda dispensar D. Alfonso , sin que nada indique que carezca de la normal capacidad de adaptación propia de su corta edad, ambos progenitores trabajan, son jóvenes, y cuentan con apoyo familiar para afrontar la guarda de forma segura, ambos carecen de vivienda en propiedad, pero disponen de vivienda adecuada para asegurar el confort y seguridad que requiere la menor, demostrando la prueba practicada que la vivienda de D. Alfonso no es ni inadecuada ni peligrosa, aunque esté en el mismo edificio que el negocio familiar de hostelería que explota la familia, consta que D. Alfonso atendía y cuidaba a la menor cuando vivían en casa de los abuelos paternos, y que se ocupó de su atención sanitaria. Atendiendo a todo ello se acuerda la custodia compartida. Si bien en consideración a la circunstancia de que la menor lleva tiempo sin pernoctar con su padre, en casa de este, por el régimen progresivo de visitas fijado en la sentencia de primera instancia, acuerda diferir la efectividad de la guarda y custodia compartida dos meses a fin de evitar que el paso a las pernoctas semanales sea tan brusco, aplicándose durante dicho plazo el régimen de visitas previsto a partir del 3 de abril de 2016, en la sentencia de primera instancia.
En cuanto al extremo relativo a la falta de plan de coparentalidad, la sentencia recurrida en casación refiere que el método propuesto por D. Alfonso , es el frecuente y ningún inconveniente se encuentra en él, ni ha sido puesto de manifiesto por Dª Susana , más allá de su frontal oposición a esa forma de custodia. A continuación la sentencia recurrida detalla la forma de desarrollarse dicho régimen en cuanto a las visitas, vacaciones, y día intersemanal, todo ello atendiendo a las circunstancias particulares concurrentes en el caso. Por otro lado, en la demanda iniciadora de las presentes actuaciones, presentada por D. Alfonso , consta el plan de corresponsabilidad parental presentado por este, suficiente a los presente efectos, tal y como resulta de la sentencia recurrida en casación.
Por todo ello, no puede entenderse vulnerada la jurisprudencia citada por el recurrente ya que la misma es aplicada, valorando la circunstancias concurrentes y la base fáctica, que resulta obviada por la parte recurrente, que configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de los hechos efectuada por la sentencia y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que no es infringida, por lo que el interés casacional alegado no concurre.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y presentadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Susana contra la sentencia dictada, con fecha 15 de marzo de 2016 , aclarada por Auto de fecha 28 de abril de 2016 por la Audiencia Provincial de Santander (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 34/2016, dimanante de los autos de juicio de guarda y custodia n.º 240/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Torrelavega, quién perderá del depósito constituido.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
