STS 2629/2016, 15 de Diciembre de 2016

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Palma de Mallorca dictó sentencia, de fecha 3 de septiembre de 2014 , desestimatoria del Recurso contencioso-administrativo (Procedimiento Ordinario 96/2010) interpuesto por D. Celestino contra la resolución de 25 de marzo de 2009 del Director Provincial de las Islas Baleares de la Tesorería General de la Seguridad, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 4 de febrero de 2009 de la Subdirección Provincial de Procedimientos Especiales, que declaró la responsabilidad solidaria del recurrente, como Consejero, respecto de las deudas de Seguridad Social generadas por Hoteles Cadenas Internacional, S.L., al tiempo que procedía a la consiguiente reclamación de la deuda del período 02/07 a 03/08, por un total de 127.351,64 €.

La anterior sentencia fue recurrida en apelación por D. Celestino , recurso que fue desestimado por sentencia de 26 de mayo de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (Recurso de Apelación 330/2014 ).

Mediante escrito presentado el 28 de septiembre de 2015 ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, D. Celestino presentó demanda de error judicial contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en el Recurso de Apelación 330/2014 . Alega, en síntesis, que ha habido una aplicación errónea y arbitraria de los artículos 69 , 104 y 105 de la L.S.R.L . en concordancia con los artículos 260 y 262 L.S.A . para determinar la causa de disolución a 1 de abril de 2007, al considerar que la deuda que la mercantil mantenía con la Tesorería General de la Seguridad Social a dicha fecha ascendía a 74.858,21 euros, cantidad superior a la mitad del capital social, argumento totalmente erróneo e infundado, pues la existencia de deuda no determina la disolución de la mercantil, no pudiendo equipararse, sin más, dos conceptos de realidades tan distantes como deuda real y pérdida contable que deje reducido el patrimonio neto. Añade que es el I.C.A.C. el que, por resolución de 20 de diciembre de 1996, estableció el único criterio válido para determinar la existencia o no de causa de disolución a efectos del nacimiento de la responsabilidad del artículo 104.1 L.S.R.L ., conforme al cual no puede considerarse probado, en el presente caso, que existiese causa de disolución a 1 de abril de 2007. Por el contrario, alega que la existencia de causa de disolución solo puede considerarse acreditada a partir del 31 de diciembre de 2008, fecha en la que empieza el cómputo de 2 meses de su representado para convocar la junta y exigir de la misma que aumente o reduzca el capital social en cuantía suficiente o, de no corregirse la causa de disolución por esa vía, se acuerde la disolución de la mercantil.

Por otra parte, alega que ha habido un error al aplicar el artículo 105 L.S.R.L ., al condenar a su representado al pago de toda la deuda que la mercantil tenía contraída con la Tesorería General de la Seguridad Social, en lugar de limitarla a la que deuda que se contrajo durante su mandato y, dentro de ese período, la que se contrajese con posterioridad a la existencia de causa de disolución.

Por último, también alega que ha habido un error judicial manifiesto al interpretar la prueba hasta el punto de que parte de hechos falsos, y ello al dar por buenas las afirmaciones del informe de la U.R.E., que son radicalmente falsas, como se demuestra con la propia información que hay en el expediente. Así, alega que es incierto que no se depositasen cuentas de 2007 por la mercantil y que ésta careciese de domicilio y solvencia a 1 de abril de 2007, y no consta en todo el expediente que la Tesorería hubiese intentado localizar o embargar bien alguno.

Por Diligencia de ordenación de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal de fecha 12 de noviembre de 2015, se tuvo por personada a la parte recurrente, acordándose librar despacho a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares para que emplazara en forma a cuantos hubieran sido parte en el recurso, y remitiera a esta Sala Tercera el correspondiente rollo así como el informe preceptivo a que se refiere el artículo 293.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ ).

En este último Informe, el órgano judicial refiere que anteriormente ya había sido declarada la responsabilidad solidaria de D. Sergio respecto de las mismas deudas, recayendo sentencia de apelación en fecha 5 de diciembre de 2011, también objeto de demanda para la declaración de error judicial (recurso nº 65/2013), por lo que reitera el contenido del informe emitido en dicho recurso, en el que manifestaba, en síntesis, lo siguiente: «La sentencia de la Sala no asimila los conceptos de deuda y pérdida contable. Lo que sí constata y por ello revoca la sentencia de instancia, es la ausencia de carga probatoria, -que pesaba sobre la parte recurrente-, de acreditar una situación económica que desvirtuara la situación que detalla el expediente administrativo y demostrara que el Consejero no incumplió el deber de convocar a Junta General por estar la sociedad incursa en causa legal de disolución al haber disminuido el patrimonio contable de la sociedad a menos de la mitad del capital social (...). Y para ello se basa en los datos extraídos del expediente consistentes en: 1º.- El capital social de la sociedad Hoteles Cadenas Internacional S.L era de 140.010'00 euros. 2º.- que esa sociedad en el mes de abril de 2007 tenía contraída una deuda con la TGSS por importe de 74.858'21 euros y por lo tanto superior al 50% del capital social. La deuda total asciende a 209.728'70 euros. 3º.- Que a fecha 31 de diciembre de 2007 resultan unos fondos propios de -78.506'43 euros, lo que evidencia con absoluta claridad la concurrencia de causa de disolución al aparecer fondos propios negativos. 4º.- Y que no se había practicado por el recurrente prueba alguna en el procedimiento o en el expediente administrativo tendente a desvirtuar los datos detallados. La situación de dificultad económica, a la vista de lo expuesto, la conocía el Consejero recurrente desde el mes de abril de 2007. Y es desde esa fecha que debió cumplir con la obligación legal de convocar a Junta para poner fin a esa situación...» .

El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda para el reconocimiento de error judicial mediante escrito presentado el 10 de mayo de 2016, solicitando su inadmisión por no haberse instado previamente incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia a la que se imputa el error; subsidiariamente solicita su desestimación por falta de error judicial.

La representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social contestó a la demanda mediante escrito presentado el 27 de mayo de 2016, solicitando su inadmisión al no haberse instado el incidente de nulidad de actuaciones previo; subsidiariamente, solicita su desestimación, al plantear el recurrente su demanda como una tercera instancia en la que somete de nuevo a examen la resolución judicial que considera desacertada.

Por Diligencia de ordenación de 30 de mayo de 2016 se acordó pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, que fue emitido mediante escrito presentado el día 5 de julio de 2016, solicitando la inadmisión de la demanda por no haberse cumplido con el requisito de haber agotado previamente todos los recursos previstos en el ordenamiento a que se refiere el artículo 293.1.f) de la LOPJ , al no haberse formulado Incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia objeto de la presente demanda. En cuando al fondo del asunto, concluye que la sentencia de la Sala de las Islas Baleares no ha incurrido en el error judicial que se denuncia.

Por providencia de fecha 21 de noviembre de 2016, se señaló para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2016, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

La presente demanda para el reconocimiento de error judicial se interpone contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, desestimatoria del Recurso de Apelación 73/2015 interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca en el Procedimiento Ordinario 96/2010, desestimatoria a su vez del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Celestino contra la resolución de 25 de marzo de 2009 del Director Provincial de las Islas Baleares de la Tesorería General de la Seguridad, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 4 de febrero de 2009 de la Subdirección Provincial de Procedimientos Especiales, que declaró la responsabilidad solidaria del recurrente, como Consejero, respecto de las deudas de Seguridad Social generadas por Hoteles Cadenas Internacional, S.L., al tiempo que procedía a la consiguiente reclamación de la deuda del período 02/07 a 03/08, por un total de 127.351,64 €.

Por parte de la representación procesal de D. Celestino se promueve el presente proceso para el reconocimiento de error judicial al considerar que la sentencia incurre en error manifiesto al aplicar los artículos 69 , 104 y 105 de la L.S.R.L . en concordancia con los artículos 260 y 262 L.S.A . -en relación con la determinación de la causa de disolución a 1 de abril de 2007-; al aplicar el artículo 105 L.S.R.L . -en relación con la condena a su representado al pago de toda la deuda que la mercantil tenía contraída con la Tesorería General de la Seguridad Social-; y al interpretar la prueba hasta el punto de que parte de hechos falsos, y ello al dar por buenas las afirmaciones del informe de la U.R.E.

La Sala debe examinar, como cuestión previa, si la presente demanda para el reconocimiento de error judicial es admisible o no por razón del agotamiento de los recursos, al haberse alegado por el Ministerio Fiscal y por todas las partes recurridas que el requisito relativo al agotamiento de los recursos previstos en el ordenamiento, art. 293.1.f) de la LOPJ , no se ha cumplido.

Según al apartado a) de dicho precepto "La acción judicial para el reconocimiento del error deberá instarse inexcusablemente en el plazo de tres meses a partir del día en que pudo ejercitarse" . Así pues, dicho plazo constituye un requisito temporal al que se supedita el éxito de la acción de reconocimiento del error judicial, y dicho plazo, dado el carácter sustantivo y autónomo de la demanda de error judicial frente a la resolución judicial con respecto a la cual se solicita su declaración ---al igual que ocurre con las demandas de revisión de sentencias firmes--- no es un plazo procesal, sino un plazo sustantivo de caducidad del derecho que se rige por las normas establecidas en el artículo 5.2 del Código Civil ( SSTS de 22 de diciembre de1989 , 20 de octubre de 1990 y 14 de octubre de 2003 ---REJ 18/2002---, todas ellas de la Sala Primera del Tribunal Supremo ).

Por otra parte, el cómputo se inicia desde la notificación de la resolución judicial firme. Así resulta del apartado f) del artículo 293.1 LOPJ , al señalar que "no procederá la declaración de error judicial contra la resolución judicial a la que se impute mientras no se hubiera agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento"; tal disposición solo puede referirse a los que resulten procedentes o, al menos, a los que le hayan sido ofrecidos al litigante aunque fueran improcedentes, pero no a cualquier otro recurso que, aunque esté previsto en el ordenamiento, no esté establecido concretamente para combatir el fallo de que se trate.

Es cierto que esta Sala venía estableciendo ---en un principio--- que el plazo para la interposición de la demanda para el reconocimiento de error judicial no se interrumpía por la formalización y desarrollo de un Incidente de nulidad de actuaciones, ni tampoco por la interposición de un Recurso de amparo, sin embargo, a partir de la STS de 23 de septiembre de 2013, de la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (REJ 9/2013), esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, asumiendo plenamente los razonamientos contenidos en la citada sentencia, ha considerado que el Incidente de nulidad de actuaciones se incardina dentro del ámbito del artículo 293.1.f) de la LOPJ , decisión, pues, que exige qué, previamente a la interposición de la demanda para el reconocimiento por error judicial, se promueva Incidente de nulidad de actuaciones frente a la resolución judicial a la que imputa el error, comenzando el cómputo del plazo para interponer aquélla a partir de la resolución denegatoria del Incidente de nulidad de actuaciones. Y ello es así porque iniciar un procedimiento específicamente destinado a declarar el error judicial ---como el que ahora nos ocupa--- no tiene sentido cuando la equivocada apreciación de los hechos o aplicación del derecho puede ser un remedio dentro del proceso, a través del Incidente de nulidad de actuaciones.

Por todas, SSTS de 16 de enero , 17 de julio y 2 de septiembre de 2014 , dictadas en los Recursos para reconocimiento de error judicial números 41/2013 , 9/2013 y 18/2013 , respectivamente. En términos similares se pronuncia el Tribunal Constitucional que considera al Incidente de nulidad de actuaciones como "el remedio procesal idóneo" para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales, señalando que, en tales casos, antes de acudir en amparo debe solicitarse en vía ordinaria el referido Incidente de nulidad "sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible ... por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre , 74/2003, de 23 de abril , 237/2006, de 17 de julio y 126/2011, de 18 de julio ).

Esta doctrina no es contradictoria con los últimos pronunciamientos al respecto de la citada Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Efectivamente, en la STS (Sala Especial del artículo 61 de la LOPJ ) de 23 de abril de 2015, REJ 15/2013, se ha recordado que, fuera de este supuesto contemplado por el Tribunal Constitucional en la STC 216/2013, de 19 de diciembre ---esto es, en el que "el propio objeto del proceso consistía en la posible vulneración de derechos fundamentales (derechos a la libertad de expresión y al honor), de forma que la posible lesión del derecho fundamental no resultaba atribuible ex novo a la sentencia que cerraba la vía judicial previa al amparo" - --, ha de entenderse qué, antes de acudir al amparo constitucional, ha de acudirse al incidente excepcional de nulidad de actuaciones para intentar solventar ante la jurisdicción ordinaria eventuales vulneraciones de derechos fundamentales que no hubiesen podido denunciarse con anterioridad. La misma STS de la Sala Especial recuerda la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su STS de 27 de octubre de 2010 (REJ 32/2008 ), que configura el Incidente de nulidad de actuaciones como un remedio de exigencia previa inexcusable antes de la reparación excepcional del derecho que supone la declaración de error judicial. Y, a su vez, reitera la doctrina establecida por la propia Sala Especial en su ya citada STS de 23 de septiembre de 2013: "haciendo referencia a que la exposición de motivos de la lo 6/2007 por la que se modifica el artículo 241 LOPJ caracteriza el incidente de nulidad de actuaciones como el mecanismo procesal idóneo para identificar y corregir las infracciones de derechos fundamentales acaecidas en el quehacer jurisdiccional y lo configura como el primer escalón de protección y garantía de los derechos fundamentales, como una corrección interna dentro del propio ámbito judicial de las infracciones de los derechos fundamentales, la sala concluye que es una razón de lógica jurídica incluir el incidente de nulidad de actuaciones en el ámbito del artículo 293.1.f) LOPJ como forma de agotar dentro de la propia esfera jurisdiccional las posibilidades de subsanación y corrección del error, apurando las posibilidades de dar a la parte una respuesta judicial a su pretensión, dado que la eventual sentencia estimatoria de una demanda de error judicial no colmaría ese derecho, pues solo daría, a lo sumo, derecho a una indemnización por el error sufrido. en consecuencia, si existe una posibilidad de corregir el error dentro del proceso entiende la sala que habrá que ser apurada siempre antes de acudir al mecanismo indemnizatorio, que solo puede paliar las consecuencias del error, pero nunca equivaler a la satisfacción de la tutela solicitada mediante el ejercicio de la acción" .

En términos similares se han expresado los AATS de la misma Sala Especial de 19 de junio de 2015 (REJ 1/2014 y 2/2015 ), concluyendo, este último, en los siguientes términos: "En suma, la pretendida violación de derechos fundamentales achacada por los demandantes a la referida sentencia no ha sido objeto, ni formal ni materialmente, de ningún incidente de nulidad de actuaciones que permitiera un remedio dentro del proceso. Y así, al no haberse cumplido el requisito establecido en el art. 293.1.f) LOPJ , esta demanda debe ser declarada inadmisible".

En el presente caso, D. Celestino no instó la nulidad de actuaciones contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de las Islas Baleares a la que se imputa el error, por lo que cabe concluir, por las razones expuestas, que ha quedado incumplido el requisito, exigido por el artículo 293.1.f) de la LOPJ , de haberse agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento para que proceda la declaración de error; lo que determina la desestimación de la presente demanda.

Efectivamente, el supuesto a que se remite el actor es de los que permitían dar acceso al Incidente excepcional de nulidad de actuaciones según la redacción dada al artículo 241.1 LOPJ por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, redacción modificada, a su vez, por la Disposición Final 1º de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo , conforme a la cual, el Incidente excepcional de nulidad de actuaciones puede fundarse en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 CE .

La materia exclusiva y excluyente del Incidente de nulidad de actuaciones ha de ser la vulneración de un derecho fundamental, no, por tanto cualquier infracción legal. Por ello, el Incidente es solo idóneo para remediar violaciones de derechos fundamentales (salvo que, como se ha señalado, el propio objeto del procedimiento fuese la lesión de un derecho fundamental), debiendo, por tanto, analizarse, si la pretensión ejercitada a través de la demanda de error judicial lleva aparejada una eventual vulneración de un derecho fundamental para que resulte exigible promover previamente el incidente.

Pues bien, el actor fundamenta su pretensión en la existencia de errores de hecho y de derecho manifiestos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, lo cual, en su caso, comportaría una lesión del derecho fundamental de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE .

En consecuencia, ha de entenderse que la pretensión ejercitada afecta a una eventual vulneración de un derecho fundamental de los contemplados en el artículo 53.2 CE y que, por lo tanto, resultaba exigible haber promovido el incidente excepcional de nulidad de actuaciones como remedio ordinario a través del que la parte pudiera haber obtenido una respuesta judicial a su pretensión antes de acudir a una demanda de error judicial, pues, ni siquiera la eventual estimación de la misma puede colmar su derecho, al tratarse de un mecanismo indemnizatorio subsidiario que, aunque pueda paliar las consecuencias del error, nunca puede equivaler a la satisfacción de la tutela solicitada mediante el ejercicio de la acción.

Debe, pues, desestimarse la demanda de error judicial por falta de agotamiento de los recursos previstos en el ordenamiento, como ya acordara esta Sala en su sentencia de 2 de septiembre de 2014 al fallar la demanda de error judicial 65/2013 , interpuesta por D. Sergio contra resolución que le declaraba responsable solidario de las mismas deudas de las que trae causa la presente demanda.

No obsta a la anterior conclusión las alegaciones que al respecto formula el recurrente en su demanda, en las que sostiene que no procedía instar incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia a la que se imputa el error, y ello porque los errores judiciales manifiestos en la aplicación de normas cuyo reconocimiento se pretende no surgen "ex novo" en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, pues <<En todas y cada una de las resoluciones de este procedimiento, desde la resolución de la T.G.S.S. de Illes Balears, pasando por la Sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo nº 2 Palma y terminando por la Sentencia dictada por el T.S.J. en apelación, se produce el error judicial manifiesto que ahora denunciamos, que sirvió de base para derivar la responsabilidad patrimonial a mi principal>> .

Alegaciones que no desvirtúan cuanto hemos dicho en los razonamientos anteriores. Y es que una cosa es que en la apelación se considerara que tanto la resolución administrativa como la sentencia de primera instancia erraban en la aplicación e interpretación de las normas legales, y otra cosa bien distinta es imputar al órgano judicial el haber incurrido en una equivocación "manifiesta y palmaria en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la Ley" (con el alcance y sentido que le ha dado la jurisprudencia de esta Sala), que es lo que justifica la demanda para el reconocimiento de error judicial, causante de una eventual vulneración de un derecho fundamental de los contemplados en el artículo 53.2 CE , vulneración que habría tenido lugar en la última resolución que cierra la vía judicial -en este caso en la sentencia objeto de la presente demanda- y no antes.

En realidad, lo que ponen de manifiesto las alegaciones del recurrente es que a través de la presente demanda para el reconocimiento de error judicial está reiterando lo que ya le fue desestimado y rechazado anteriormente en la primera instancia y en la apelación, olvidando que, conforme viene reiterando la jurisprudencia de esta Sala, el proceso por error judicial, regulado en el artículo 293 de la LOPJ como consecuencia del mandato contenido en el artículo 121 CE , no es una tercera instancia o casación encubierta, estando vedado a este Alto Tribunal examinar nuevamente la prueba practicada en las actuaciones de instancia o enjuiciar el acierto o desacierto del órgano jurisdiccional al dictar su resolución.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 293, apartado 1, letra e) de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial y en el artículo 516, apartado 2, de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte recurrente; sin embargo, la Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el artículo 139.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, procede señalar, por todos los conceptos que integran las costas, la cantidad máxima de 3.000 euros para cada una de las partes recurridas.