ATS 1663/2016, 10 de Noviembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª), en autos nº Rollo de Sala 1967/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 2426/2015, del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 2 de marzo de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Miguel como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia, con la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8° del Código Penal , y la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2° del Código Penal , a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Miguel , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María López Reyes.

El recurrente alega tres motivos de casación:

1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española .

2) Infracción de ley, conforme al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 242.1, en relación con el art. 22.2 ambos del CP .

3) Infracción de ley, conforme al art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de los arts. 20.1 y 2 y 21.1 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida ejerciendo la acusación particular CAIXABANK S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel ángel Montero Reiter, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

A) Se alega en el primer motivo del recurso vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española , por insuficiente prueba de cargo.

Sólo de dispuso de la testifical de la única testigo, sin que concurriera un elenco probatorio más amplio que permita considera la razonabilidad de su suficiencia.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". La sentencia toma en consideración:

   1. - La declaración testifical de la víctima en el acto de juicio, la empleada de la sucursal. Ofreció total credibilidad al Tribunal sobre los hechos, tal y como fueron descritos, en el sentido de los Hechos Probados, al ser persistente y verosímil, sin que concurra elemento alguno que permita considerar móviles espurios en su declaración. E identificó al acusado tanto en las fotografías que se le mostraron en comisaría, como en la rueda de reconocimiento efectuada en el Juzgado, en la que le reconoció sin duda alguna.

   2. - Los funcionarios policiales realizaron la identificación de Miguel , a través de los fotogramas de las cámaras de vigilancia y seguridad facilitados por la entidad bancaria. Los fotogramas fueron reproducidos en el acto de la vista. Uno de los funcionarios afirmó que le conocían por haberle detenido en otras ocasiones.

   Consta que cuando entró en la sucursal no llevaba las gafas de sol, tal y como consta en los fotogramas, y cuando fue detenido portaba unas gafas de sol.

   Por tanto tal y como consta la prueba practicada, y su valoración por el Tribunal, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia, porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia cuando afirma que fue el recurrente el que entró en la sucursal y con el abrecartas que portaba exigió a la víctima que le entregara el dinero que pudiera, lo que ésta hizo, procediendo a darle 600 euros.

   Ninguna de las alegaciones del recurrente, cuando niega su participación en los hechos, o afirma que estaba en su domicilio, o que los fotogramas se explican por cuanto vive por la zona, desvirtúa la prueba tal y como ha sido practicada y referida.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega el recurrente en el segundo motivo infracción de ley, conforme al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 242.1, en relación con el art. 22.2 ambos del CP .

Además de insistir sobre la insuficiencia de la prueba practicada para su condena, considera que una sudadera y unas gafas, que ni siquiera llevaba puestas en los fotogramas, no pueden constituir la agravante de disfraz. De hecho fue reconocido.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim ., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ).

3. De acuerdo con los Hechos Probados el recurrente en el momento de dirigirse a la empleada para exigirle la entrega del dinero, portaba gafas y la capucha de la sudadera puesta sobre su cabeza.

Dejando al margen las alegaciones sobre la falta de prueba sobre su autoría, que ya han sido analizadas en el Razonamiento Jurídico anterior, al que nos remitimos, vamos a analizar la aplicación de la circunstancia agravante de disfraz.

De acuerdo con la STS 19/2016 de 26 de enero de 2016 , el disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor (por todas, SSTS de 20-2-06 y 27-5-05 ).

Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como en el presente caso, para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos:

· Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

· Subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades.

· Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Procederá la apreciación de la agravante "cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés" ( SSTS 939/2004, de 12 de julio y 618/2004, de 5 de mayo , citando ambas la de 17-6-99 , número 1025/1999 ).

En el supuesto que nos ocupa concurrieron los tres mencionados requisitos:

· El objetivo, ya que el acusado portaba la capucha y las gafas de sol, que objetivamente son un medio válido para impedir su identificación.

· De las circunstancias del caso cabe inferir que el uso de tal mecanismo de ocultación del rostro fue para impedir su posterior identificación.

· En cuanto al requisito cronológico ninguna duda se ha planteado, fueron utilizados durante los hechos. Consta que antes de entrar en la sucursal no llevaba puestas las gafas.

Por lo expuesto, de conformidad con el art. 885.1º LECr , procede acordar la inadmisión del motivo casacional alegado.

A) Alega el recurrente en el tercer motivo de su recurso, infracción de ley conforme al art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 20.1 y 2 y 21.1 del Código Penal .

Consta el Informe del Instituto Nacional de Toxicología en el que se detalla la condición de politoxicómano del acusado, lo que impacta de forma ineludible en la esfera volitiva e intelectiva del mismo.

En su detención se le incautaron diversas sustancias que portaba, lo que pone de relieve su intoxicación.

En el pasado ya se le apreció la eximente incompleta de drogadicción, habiendo sido adjuntado testimonio de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid en la que así consta.

2. La jurisprudencia de esta Sala, (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ), exige para que pueda estimarse la infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Por otra parte la jurisprudencia de esta Sala (STS 165/2016, de dos de marzo ), ha considerado, acerca de las pruebas periciales, la posibilidad de su apreciación, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 703/2010 ).

3. El motivo no puede prosperar. Los documentos citados no tienen carácter de literosuficientes.

   En cuanto al informe pericial citado, el Tribunal no se aparta inmotivadamente de su contenido. La sentencia descarta la apreciación de la atenuante y expone que en el presente caso, de acuerdo con lo declarado por el médico forense en el acto del juicio, el relato que realizó el acusado no era compatible con una anulación o privación de las facultades volitivas o intelectivas. Por tanto no hay documental que acredite que el día de los hechos el acusado se encontraba con las facultades mentales y volitivas comprometidas por tal consumo, sin perjuicio de que haya alegado ser consumidor desde los 16 años.

   Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que considera que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, agravante o eximente, exige la plena acreditación de la base fáctica que la justifica ( STS 726/2016 de 30 de septiembre ). En esta misma sentencia se precisa que el art. 20.1º del CP declara exento de responsabilidad criminal al "que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". Claramente se desprende del texto legal que la causa de la exención es que el sujeto no pueda comprender la ilicitud del hecho -lo que afecta a la facultad intelectiva-, o no pueda actuar conforme a esa comprensión -lo cual afecta a la volitiva- y que, en todo caso, ello suceda "al tiempo de cometer la infracción penal".

   Además, "no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas".

   En numerosos precedentes de esta Sala hemos señalado que la drogadicción, como tal, no es motivo de atenuación de los delitos que el afectado cometa, salvo cuando pueda haberlos ejecutado en un estado que verdaderamente disminuya o excluya su capacidad de culpabilidad ( STS 20-12-2004 ). De la misma manera, la jurisprudencia afirma: "la simple condición de drogadicto carece de trascendencia atenuatoria".

   No constando informes médicos acreditativos de la afectación que en la capacidad de culpabilidad pudiera haber tenido la drogadicción del acusado, en el momento de los hechos, debe ser descartada la eximente completa o incompleta o la simple atenuante, incluso la analógica.

   Finalmente en cuanto a que otra sentencia anterior haya apreciado la atenuante solicitada, no podemos olvidar que a este respecto la STS 309/15 de 22 de mayo , recuerda que es doctrina reiterada ( SSTS 56/2014 de 11 de febrero y 180/2004 de 9 de febrero ), la que establece que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada ( STS 771/2002 de 18 de julio ). En la STS 232/2002 de 15 de febrero , se cita la sentencia de 16 de octubre de 1991 que estableció que "los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que en proceso distinto y por jueces diferentes se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los Jueces posteriores, a menos que se dieran entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada".

   De igual modo, la sentencia de 12 de marzo de 1992 , recordaba " (...) que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; y que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión, puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; (...) en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces, pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba."

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: