ATS 1630/2016, 10 de Noviembre de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:10890A |
| Número de Recurso | 1372/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1630/2016 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), se ha dictado Sentencia de treinta de mayo de 2016 , en los autos de Procedimiento Abreviado, Rollo de Sala, nº 467/2016, dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 1856/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcorcón, por la que se condena a Gustavo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago.
Asimismo se acordó por el Tribunal de instancia, la imposición al acusado del pago de las costas procesales, el decomiso de las sustancias y demás efectos intervenidos, procediéndose a su destrucción, adjudicándose al Estado el dinero intervenido.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Gustavo mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sara Martín Moreno alegando como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2º de la Constitución ; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2º de la Constitución .
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El desarrollo argumental de este primer motivo del recurso se basa exclusivamente en la infracción del derecho a la presunción de inocencia del acusado, invocando que no se ha practicado prueba apta para desvirtuar el mismo. Se sostiene que ninguno de los testigos, eventuales compradores, reconocieron haber comprado al acusado ninguna sustancia, así como que no hay prueba directa de las transacciones de droga y que la condena se basa en meras presunciones.
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Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y; d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.
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En la Sentencia de instancia se declara como probado que el día 22 de septiembre de 2014, el acusado, Gustavo , en el locutorio de la calle Princesa Sofía de Alcorcón (Madrid) donde trabajaba, con la finalidad de distribuir sustancias estupefacientes a otras personas, realizó los siguientes hechos:
Sobre las 19,20 horas vendió a Nicanor una bolsita con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,300 gramos y una riqueza media del 70,8%.
Sobre las 20,10 horas vendió a Ruperto una bolsita con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,333 gramos y una riqueza media del 69,4%.
Sobre las 21,05 horas vendió a Jose Ignacio una bolsita con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,321 gramos y una riqueza media del 71,1%.
El valor total de la droga incautada asciende a 94,05 euros.
Realizado un registro en el locutorio, se encontró escondida en una caja de patatas fritas una balanza de precisión.
El Tribunal de instancia contó para acreditar la venta a terceros de drogas desde el locutorio donde trabajaba el acusado, en primer lugar, con las declaraciones en el acto del plenario de los agentes que participaron en el dispositivo establecido por la Policía Local de Alcorcón, "sin que se aprecien errores, lagunas o contradicciones entre ellos", tras recibir información de que en la zona se podía estar menudeando con sustancias estupefacientes, ratificando los agentes números NUM000 y NUM001 que pudieron observar como un vehículo Renault 19 estacionaba sobre la acera, permaneciendo el conductor con el motor encendido mientras su acompañante accedía al interior del locutorio, para instantes después volver a salir.
Dicho acompañante fue interceptado por los agentes números NUM002 y NUM003 , comprobando el primero de los agentes reseñados, que portaba una bolsita de plástico de color blanco precintada con un alambre de color verde, conteniendo una sustancia pulverulenta.
Esta situación se repitió en varias ocasiones más, pudiendo ser identificados al menos otros dos sujetos -según el testimonio de los agentes números NUM004 y NUM005 - a quienes se intercepta una bolsita de características idénticas a la anterior.
La Sala de instancia contó como acervo probatorio de la incautación de la droga en manos de los distintos compradores, con las tres Actas por tenencia ilícita de estupefacientes en la vía pública obrantes a los folios 21 a 23 de las actuaciones, habiéndose ratificado estas aprehensiones en el plenario por parte de los agentes actuantes.
Además, el Tribunal a quo dispuso de los informes periciales incorporados a la causa (folios 73 a 75, e informe de tasación obrante al folio 78 de las actuaciones), sobre el tipo de droga, pureza y valor de la misma.
Si bien los agentes no presenciaron directamente las transacciones de la droga establecidas en la declaración fáctica de la Sentencia impugnada, la Sala de instancia llega a la convicción de la realidad de las mismas por el tiempo de permanencia en el interior del locutorio por parte de los clientes, no hallándose en el locutorio ningún otro responsable del mismo distinto del acusado. En este sentido, la Audiencia Provincial de Madrid valoró el testimonio de los agentes policiales integrantes del dispositivo policial sobre el hecho de que el acusado saliese y entrase del local con actitud vigilante, lo que motivó que decidiesen efectuar un registro en el locutorio, interviniéndose al acusado ciento veinticinco euros durante un cacheo, mientras que en un cajón fueron localizados sesenta euros más, así como una balanza de precisión en el interior de una bolsa de patatas fritas dentro del almacén del locutorio.
En conclusión, las testificales de los agentes policiales que llevaron a cabo las labores de vigilancia y de los que ejecutaban labores de seguridad y apoyo para interceptar a los posibles compradores, y el trasiego del acusado en actitud vigilante, unido al hallazgo en su poder de una suma cercana al valor de la droga en el mercado, así como de una balanza de precisión escondida en un lugar de no fácil acceso, llevaron al convencimiento de la Sala de instancia de que el acusado efectuó las transacciones por las que ha sido condenado, no otorgándose credibilidad a la versión ofrecida en el plenario por uno de los compradores respecto a la compra de la droga en un lugar distinto, ya que la misma tenía un envoltorio precintado con un alambre de color verde semejante a las demás y la cantidad reducida a pureza de la misma era similar a la de las sustancias ocupadas a los otros dos compradores, lo que determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.
Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal sentenciador respecto a la participación del acusado en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
Procede pues la inadmisión del motivo interpuesto de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, se alega al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación del artículo 368.2º del Código Penal .
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Se sostiene por el acusado que la cantidad de droga intervenida fue escasa y que el acusado está integrado familiar y laboralmente en nuestro país, por lo que concurren los presupuestos del delito contra la salud pública de menor entidad, del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , el cual no es aplicado por el Tribunal de instancia.
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En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).
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Tal y como hemos señalado en el anterior razonamiento jurídico, se declaran probadas tres ventas de cocaína por el acusado desde el locutorio en el que trabajaba con escasamente una hora de diferencia entre las mismas.
La Sala sentenciadora entendió que no se acreditó que se vendiera droga en el locutorio habitualmente, sino que la actuación del acusado fue episódica, por lo que descartó la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.3º del Código Penal solicitado por el Ministerio Fiscal, optando por condenar al acusado por el tipo básico del artículo 368.1º del mismo texto y fijando la penalidad en el límite mínimo de tres años.
Las tres transacciones ilícitas detectadas en un escaso margen de tiempo y la idéntica pureza de la droga (en torno al 70%) hacen que descartemos la escasa importancia del hecho como requisito imprescindible para el tipo privilegiado.
El dinero intervenido al acusado, próximo al valor de la droga en el mercado y la circunstancia de que este contase incluso con una balanza de precisión escondida en el almacén del locutorio, apoyan asimismo esta conclusión. Cabe declararse asimismo que, sin perjuicio de que no se haya apreciado el tipo agravado correspondiente, el recurrente realizaba su actividad ilícita desde el locutorio que regentaba, lo que igualmente apoya la conclusión de que los hechos no son de escasa entidad.
A todo ello, se le une que tampoco se ha acreditado por el recurrente que concurran en el mismo unas circunstancias personales que le hubiesen hecho merecedor de dicho tipo atenuado.
En definitiva, no se observa infracción legal por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
