ATS, 30 de Noviembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:10865A |
| Número de Recurso | 326/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Fulgencio presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 23 de octubre de 2015 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Segunda), en el rollo de apelación n.º 9680/2014 , dimanante de los autos de juicio para la regulación de relaciones paterno filiales en relación con un menor n.º 437/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 26 de Sevilla.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 22 de enero de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
El procurador D. Pedro Campos Vázquez, en nombre y representación de D. Fulgencio , presentó escrito ante esta Sala con fecha 2 de marzo de 2016 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª María del Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación de D.ª Teresa , presentó escrito ante esta Sala con fecha 3 de febrero de 2016 personándose en calidad de parte recurrida. Es interviniente el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 5 de octubre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el día 13 de octubre de 2016 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación y al extraordinario por infracción procesal. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 20 de octubre de 2016 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión. El Ministerio Fiscal, mediante dictamen de fecha 3 de noviembre de 2016 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio para la regulación de relaciones paterno filiales en relación con un menor. Más en concreto D.ª Teresa interpuso demanda para la regulación de relaciones paterno filiales en relación con un menor contra D. Fulgencio en la que se solicitabala por la demandante la guarda y custodia de los dos hijos comunes menores de edad, así como el uso de la vivienda familiar, la fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre y el establecimiento de un régimen de visitas. El demandado, por su parte, en la contestación a la demanda solicitó la atribución de la guarda y custodia y una pensión de alimentos a cargo de la madre. En el acto del juicio solicitó la guarda y custodia compartida de los dos menores, solicitando igualmente la atribución del uso de la vivienda.
La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda estableciendo, en relación con los hijos menores la atribución de la guarda y custodia a la madre, fijando un régimen de visitas en favor del padre y estableciendo una pensión de alimentos para los hijos menores, a satisfacer por el padre, de 900 euros mensuales respecto de cada hijo, atribuyendo la vivienda familiar a los hijos menores que están en compañía de la madre.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Fulgencio , dictándose sentencia de fecha 23 de octubre de 2015 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla , la cual estimó parcialmente el recurso interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia en el único sentido de fijar la pensión de alimentos en 350 euros mensuales por hijo, contribuyendo los progenitores al 50% en cuanto a los gastos extraordinarios.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente se articula en un motivo único en el que, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 92 y 96 del Código Civil se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las Sentencias de esta Sala de fechas 16 de febrero de 2015 y 29 de abril de 2013 , todas ellas relativas a los criterios para el establecimiento de la guarda y custodia compartida y la aplicación del principio de protección del menor.
La doctrina contenida en las señaladas sentencias es la siguiente:
"la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
Señala la recurrente que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la doctrina de la Sala en esta materia apuntando que resulta más beneficioso para los hijos menores el poder relacionarse de forma más intensa con ambos progenitores, no teniendo el mentado régimen carácter de medida excepcional cuando ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, tal y como ocurren en el presente caso al no existir una situación de conflictividad entre los progenitores al mantener el recurrente una actitud correcta y respetuosa hacia la madre de sus hijos.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un motivo único, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC , en el que se denuncia la infracción del artículo 218.2 de la LEC , con base en que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la prueba que demuestra los ingresos reales del apelante, debiendo fijarse el importe de la pensión de alimentos en la cantidad de 100 euros para cada hijo.
Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados y porque la alegación de oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del TS carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
En el recurso la parte recurrente afirma que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la doctrina de la Sala en materia de guarda y custodia compartida apuntando que resulta más beneficioso para los hijos menores el poder relacionarse de forma más intensa con ambos progenitores, no teniendo el mentado régimen carácter de medida excepcional cuando ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, tal y como ocurren en el presente caso al no existir una situación de conflictividad entre los progenitores al mantener el recurrente una actitud correcta y respetuosa hacia la madre de sus hijos.
La sentencia recurrida tras la valoración de la prueba y atendido el interés del menor acuerda atribuir la guarda y custodia de los hijos a la madre.
Debe recordarse al efecto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2015, recurso n.º 415/2015 , que la doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
Pues bien, en el presente caso no existe vulneración de la jurisprudencia de esta Sala en materia de guarda y custodia compartida en tanto que la sentencia recurrida conoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, no configurándola como algo excepcional. En el Fundamento de Derecho Único, tras la valoración de la prueba, confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia y atendiendo al interés del menor y sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial que sirve de fundamento al interés casacional alegado, se considera que lo más adecuado para los hijos menores es la atribución de la guarda y custodia a la madre. Dicha conclusión se apoya en la situación de clara conflictividad entre los padres, los cuales tienen estilos de vida opuestos, siendo su relación de absoluto desencuentro y en el informe psicosicial de fecha 3 de febrero de 2014. Añade que hay prueba suficiente para considerar que no es conveniente que se establezca la guarda y custodia compartida, máxime cuando el recurrente ha cambiado de domicilio residiendo en una habitación de la vivienda de la madre, sin acreditar si podría desarrollar de forma adecuada en ese lugar la guarda y custodia en los periodos que tuviera a sus hijos, de la misma manera que tampoco se acredita si ello implicaría un cambio en el régimen de relación de los menores, los cuales se han consolidado alrededor del lugar en el que vienen residiendo.
A la vista de lo expuesto el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, resolución esta última que se ha limitado a aplicar la doctrina vigente de esta Sala en la materia.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Fulgencio contra la sentencia dictada con fecha 23 de octubre de 2015 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Segunda), en el rollo de apelación n.º 9680/2014 , dimanante de los autos de juicio para la regulación de relaciones paterno filiales en relación con un menor n.º 437/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 26 de Sevilla.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
