STSJ País Vasco 128/2016, 13 de Abril de 2016
| Ponente | JUAN ALBERTO FERNANDEZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2016:3066 |
| Número de Recurso | 235/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 128/2016 |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 235/2015
ORDINARIO
SENTENCIA NUMERO 128/2016
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a trece de abril de dos mil dieciséis.
La Seccion 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 235/2015 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna el acuerdo de 30-01-2015 del Pleno del Ayuntamiento de Vitoria que aprobó la modificación de la Ordenanza de instalaciones radioeléctricas pertenecientes a las redes de telecomunicaciones de ese término municipal, y que fue publicado en el Boletín Oficial de Álava de 6-03-2015.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : ORANGE ESPAGNE S.A.U., representada por la Procuradora Doña MIREN BEGOÑA GARAYOA MESEGUER y dirigidA por la Letrada Doña MARIA BAÑON NOVEL.
- DEMANDADA : El AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ, representado por el Procurador Don GERMAN ORS SIMON y dirigido por el Letrado Don EDUARDO OLAIZOLA GONZALEZ DE ZARATE.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
El día 6 de mayo de 2015 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Doña MIREN BEGOÑA
GARAYOA MESEGUER actuando en nombre y representación de ORANGE ESPAGNE SAU, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de 30-01-2015 del Pleno del Ayuntamiento de Vitoria que aprobó la modificación de la Ordenanza de instalaciones radioeléctricas pertenecientes a las redes de telecomunicaciones de ese término municipal, y que fue publicado en el Boletín Oficial de Álava de 6-03-2015; quedando registrado dicho recurso con el número 235/2015.
En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.
Por Decreto de 27 de enero de 2016 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose según consta en autos.
En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 30 de marzo de 2016 se señaló el pasado día 7 de abril de 2016 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
I
El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra el acuerdo de 30-01-2015 del Pleno del Ayuntamiento de Vitoria que aprobó la modificación de la Ordenanza de instalaciones radioeléctricas pertenecientes a las redes de telecomunicaciones de ese término municipal, y que fue publicado en el Boletín Oficial de Álava de 6-03-2015.
La recurrente solicita que se declare la nulidad de la mencionada modificación por vicios de procedimiento y subsidiariamente la nulidad de los artículos 5, 6, 7, 8 y 9, disposiciones adicionales 1ª y 2ª y Anexo I de la Ordenanza también mencionada.
Así en la fundamentación del recurso contencioso como en el suplico de la demanda se advierte la confusión entre la disposición recurrida que no es la Ordenanza del Ayuntamiento de Vitoria de instalaciones radioeléctricas comprendidas en la red municipal de telecomunicaciones cuya aprobación se había producido con fecha 19-04-2012 y que había sido publicada en el B.O. de Álava nº 62 de 3 de junio, sino la modificación de esa Ordenanza aprobada por acuerdo plenario de 30-01-2015, publicado en el nº 28 de 6-03-2015 del mismo diario oficial, al que se adjuntó el texto completo de la disposición modificada.
Hay, así, una evidente incongruencia entre el objeto del recurso contencioso y la pretensión de la recurrente, tal como opone el Ayuntamiento demandado en el escrito de contestación a la demanda.
El interesado no puede aprovechar la modificación de una disposición general para recurrirla directamente más allá del contenido de esa modificación, sin admitir la impugnación de la norma modificada fuera del plazo legalmente establecido ( artículo 46-1 de la LJCA ) y sin incurrir en desviación procesal.
La publicación del texto completo de la disposición modificada a modo de Anexo al acuerdo de aprobación de la modificación no altera el contenido de ese acuerdo sino que sirve a la comunicación oficial del texto "completo", resultante de la modificación de sus disposiciones, en lo que hace al caso la del artículo 9.
Por lo tanto, no puede admitirse la extensión del recurso contencioso a preceptos distintos del artículo 9, modificado por el acuerdo municipal recurrido; esto comporta que el examen del recurso se contraiga al motivo o motivos concernientes a la validez de dicha disposición; esto es, los de competencia y procedimiento en la medida en que, aparte de su alegación general, se refieran o afecten a la aprobación de la nueva redacción del artículo 9 del texto originario.
Reproducimos los fundamentos de sentencias anteriores en las que examinamos la misma cuestión:
- -De la sentencia dictada el 1-07-2013 en el Recurso 130/2012 :
"PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se promueve contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián por el que se procedió a la aprobación definitiva de la Modificación del Anexo de la Ordenanza Fiscal reguladora de las tasas por la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de las empresas que presten servicios de telefonía móvil, publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 239, de 20 de Diciembre de 2011.
La sociedad mercantil recurrente dirige sus pretensiones contra la totalidad de una Ordenanza así denominada, bajo el principio de que se impugna de forma directa el contenido de dicha publicación en lo relativo a la fórmula de cálculo de la Tasa, mientras que el resto de la misma es materia de impugnación indirecta .
Esa formulación petitoria suscita la inicial reacción de la representación procesal del municipio demandado que, en su contestación a la demanda, -folios 384 a 401 de estos autos-, pone de manifiesto que el acuerdo recurrido no aprueba fórmula de cálculo alguna y, únicamente, procede a incrementar la cuantía del ejercicio precedente, sin afectar a ningún otro precepto, de manera que el presente recurso solo podrá afectar a los aspectos modificados. Se citan varias Sentencias al respecto, como la STS de 12 de Mayo de
2.012, y se rechaza que quepa el pretendido recurso indirecto contra la Ordenanza originaria, que conforme al artículo 26 LJCA y jurisprudencia invocada, opera en los recursos interpuestos contra "actos de aplicación", y no contra disposiciones generales. De otra parte el recurso nada alega en contra del incremento de la Tarifa Básica, por lo que debe ser desestimado."
"SEGUNDO.- Esta misma Sala y Sección ya ha compartido este enfoque de oposición procesal en recientes sentencias. de la que mencionamos ahora la del pasado 17 de Mayo de 2.013, en el R.C-A nº 175/2.012, referida a la misma disposición general, y de la que textualmente extraemos la siguiente consideración:
"Ese defecto en la mención del acto recurrido se traslada al escrito de demanda ya que la recurrente no pide en ese trámite que se declare la nulidad de la mencionada modificación del Anexo a la Ordenanza Fiscal, esto es, de la tarifa básica de la tasa aprobada para el año 2012, sino que se declare la nulidad de la Ordenanza de ese tributo (publicada en el B.O. de Gipuzkoa de 30-12-2009) y los motivos de esa pretensión se refieren al texto inicial de la mencionada Ordenanza Fiscal y no a la modificación de su Anexo que constituye, salvado el mencionado error, el objeto del presente recurso.
Y ese acto, como decimos, se ha limitado a modificar la tarifa básica de la Ordenanza de la tasa de aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas de telefonía móvil. En cambio, la recurrente ha tomado en demanda como acto recurrido el de aprobación de la Ordenanza Fiscal tan solo modificada en el punto referente a la cuantía de la tarifa básica por el acto objeto de este procedimiento, y por esa razón no discute la revisión o incremento de la tasa sino la bases o reglas de cálculo de la cuantía y otros elementos de su ordenación que atañen al texto normativo de la Ordenanza no afectado por la susodicha modificación.
Hay, pues, como ha señalado el Ayuntamiento demandado una manifiesta incongruencia entre el objeto del recurso y el motivos de nulidad del acto recurrido expuestos en demanda, defecto extensible al petitum si nos atenemos no sólo a su tenorliteral sino también a sus propios fundamentos.
Los motivos en que en su momento pudo fundarse la impugnación de la ordenanza fiscal no pueden plantearse en el recurso interpuesto contra la modificación de esa norma al margen de su alcance innovador de aquella ordenación, esto es, como si los vicios de que pudieran adolecer las disposiciones del texto modificado pudieran extenderse al texto del acto modificador.
En consecuencia, no habiendo alegado el recurrente ningún motivo en que pudiera fundarse la declaración de nulidad de la modificación normativa recurrida hay que desestimar el presente recurso, obviando...
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